HC 699654 - ACORDAO

EMENTA HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR WHATSAPP. VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO. PREJUÍZO CONFIGURADO. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando. Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação por Whatsapp, há "três elementos indutivos da autenticidade do destinatário", quais sejam, "número de telefone, confirmação escrita e foto individual" (HC 641.877/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3. Não foi circunstanciado pelo Oficial de Justiça de que forma instrumentalizou a identificação digital do Réu, a despeito de a recognição no caso ser disciplinada por norma local mandatória. O art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020 do Estado do Paraná, para onde foi deprecado o ato, regulamenta com rigor as cautelas para a diligência, exigindo que esse reconhecimento seja testificado por vídeo gravado. 4. O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu e, por isso, apresentou defesa prévia sem arrolar nenhuma testemunha, ou eventualmente juntar documento útil. 5. Manifestação ministerial acolhida. Ordem de habeas corpus concedida para ratificar a decisão em que foi proferido provimento liminar para cancelar a audiência de instrução, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação que certifique validamente a identidade do Réu, além de assegurar a observância tanto das diretrizes do art. 357 do Código de Processo Penal quanto da regulamentação local prevista no art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020-TJPR, com a repetição dos atos que dependam do regular conhecimento dos termos da acusação pelo Citando. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SAVIO MICENE SOUSA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC 2172598-91.2021.8.26.0000, assim ementado (fl. 45): "Habeas Corpus. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Paciente citado por telefone e através do aplicativo "WhatsApp". Pretendida decretação de nulidade de todos os atos praticados desde a citação e a subsequente repetição do ato. Constrangimento ilegal inexistente. Excepcionalidade da atual situação de pandemia, em razão da qual devem ser evitados os contatos presenciais. Contrafé virtual e confirmação do recebimento feitos pelo WhatsApp, não a citação propriamente dita. Paciente que se declarou ciente, inclusive solicitando a indicação de defensor dativo. Resposta à acusação já apresentada pela Defensoria Pública. Não demonstração de prejuízo. Inexistência de constrangimento ilegal a recair sobre o paciente. Ordem denegada." Colhe-se nos autos que no Processo-crime n. 1501056-03.2019.8.26.0495 o Paciente é acusado da prática da seguinte conduta (fl. 46; sem grifos no original): "O paciente foi denunciado como incurso no artigo 21 da Lei das Contravenções Penais, c.c. o artigo 61, II, "f" e "h" (enfermo), do Código Penal, e artigo 129, §9º, c. c. o artigo 61, II, "h" (enfermo), do Código Penal, na forma do artigo 69 do mesmo diploma legal, porque, no dia 30 de maio de 2019, por volta das 22h00, na Avenida Castelinho, 604, Arapongal, município e comarca de Registro, praticou vias de fato contra Silvana M. S., sua genitora, que possui transtorno mental. Consta também que, no dia 03 de junho de 2019, por volta das 22h00, no mesmo local acima indicado, S. ofendeu a integridade corporal de Silvana M. S., sua genitora, que possui transtorno mental, provocando-lhe lesões corporais de natureza leve." Alega-se, na presente impetração, em suma, que a citação por intermédio de aplicativo de mensagens não foi válida, pois o "cartório deprecado não fez nenhuma tentativa de citação pessoal do réu, sendo feita a citação por "WhatsApp"" (fl. 7), e na certidão do Oficial de Justiça do Juízo Deprecado para o ato "não há nenhum esclarecimento sobre como foi a forma do contato" (fl. 6) entre o servidor e o Réu. Sustenta-se, outrossim, que não houve cautela para atestar a identidade do destinatário da mensagem, notadamente porque não se solicitou "foto do documento de identidade do acusado" (fl. 8), o qual nem sequer mantinha sua foto no perfil do programa. Requer-se, liminarmente, o sobrestamento da tramitação do processo-crime e, no mérito, o reconhecimento da nulidade da citação. Deferi a liminar às fls. 52-56. Foram prestadas informações. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 101-105, pela concessão da ordem. É o relatório. EMENTA HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR WHATSAPP. VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO. PREJUÍZO CONFIGURADO. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando. Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação por Whatsapp, há "três elementos indutivos da autenticidade do destinatário", quais sejam, "número de telefone, confirmação escrita e foto individual" (HC 641.877/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3. Não foi circunstanciado pelo Oficial de Justiça de que forma instrumentalizou a identificação digital do Réu, a despeito de a recognição no caso ser disciplinada por norma local mandatória. O art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020 do Estado do Paraná, para onde foi deprecado o ato, regulamenta com rigor as cautelas para a diligência, exigindo que esse reconhecimento seja testificado por vídeo gravado. 4. O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu e, por isso, apresentou defesa prévia sem arrolar nenhuma testemunha, ou eventualmente juntar documento útil. 5. Manifestação ministerial acolhida. Ordem de habeas corpus concedida para ratificar a decisão em que foi proferido provimento liminar para cancelar a audiência de instrução, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação que certifique validamente a identidade do Réu, além de assegurar a observância tanto das diretrizes do art. 357 do Código de Processo Penal quanto da regulamentação local prevista no art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020-TJPR, com a repetição dos atos que dependam do regular conhecimento dos termos da acusação pelo Citando. VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): A pretensão defensiva tem fundamento. Embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando, conforme já concluiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Menciono, nesse contexto, o seguinte julgado: "HABEAS CORPUS. AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AÇÃO PENAL. RÉU SOLTO. CITAÇÃO POR MANDADO. COMUNICAÇÃO POR APLICATIVO DE MENSAGEM (WHATSAPP). INEXISTÊNCIA DE ÓBICE OBJETIVO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE LIMITADA AOS CASOS EM QUE VERIFICADO PREJUÍZO CONCRETO NO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO SERVENTUÁRIO. ART. 563 DO CPP. PRECEDENTES DESTA CORTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE INDICAM A NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DA DILIGÊNCIA. 1. Em se tratando de denunciado solto - quanto ao réu preso, há determinação legal de que a citação seja efetivada de forma pessoal (art. 360 do CPP) -, não há óbice objetivo a que Oficial de Justiça, no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo (art. 351 do CPP), dê ciência remota ao citando da imputação penal, inclusive por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem, desde que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e que sejam observadas as diretrizes estabelecidas no art. 357 do CPP, de forma a afastar a existência de prejuízo concreto à defesa. 2. No caso, o contexto verificado recomenda a renovação da diligência, pois a citação por aplicativo de mensagem (whatsapp) foi efetivada sem nenhuma cautela por parte do serventuário (Oficial de Justiça), apta a atestar, com o grau de certeza necessário, a identidade do citando, nem mesmo subsequentemente, sendo que, cumprida a diligência, o citando não subscreveu procuração ao defensor de sua confiança, circunstância essa que ensejou a nomeação de Defensor Público, que arguiu a nulidade do ato oportunamente. 3. O andamento processual, obtido em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, indica que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento, ou seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo, circunstância que, caso verificada, poderia ensejar a aplicação do art. 563 do CPP. 4. Ordem concedida para declarar a nulidade do ato de citação e aqueles subsequentes, devendo a diligência (citação por mandado) ser renovada mediante adoção de procedimentos aptos a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e com observância das diretrizes previstas no art. 357 do CPP." (STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021; sem grifos no original.) Nesse julgamento, o referido Colegiado, à unanimidade, acompanhou voto em que o eminente Ministro Relator consignou o que se segue, ao conceder a ordem de habeas corpus (sem grifos no original): "Contudo, no caso sob exame, vislumbro algumas especificidades no contexto fático que, na minha concepção, indicam que a melhor solução é a renovação da diligência. Ora, o paciente foi citado por aplicado de mensagem (whatsapp), tendo sido juntado aos autos capturas de tela que supostamente comprovariam a conversa entre o citando e o oficial responsável pela diligência (fl. 208). Verifica-se, no entanto, que a diligência foi efetivada sem nenhuma cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do citando, nem mesmo subsequentemente - o serventuário (Oficial de Justiça) não circunstanciou qual procedimento foi adotado para verificar a identidade do citando, aludindo à simples captura de telas (cf. certidão à fl. 162) -, sendo que, em decorrência da diligência e da ausência de procuração subscrita pelo denunciado nos autos, sobreveio a nomeação de Defensor Público, que passou a atuar no processo em favor do paciente, inclusive arguindo a nulidade do ato .. . .. . Assim, considerando todo o contexto verificado, qual seja, de que o denunciado não compareceu pessoalmente ao juízo, não subscreveu procuração em favor do defensor, tampouco foi atestada sua identidade no ato de citação ou em diligência subsequente, vislumbro prejuízo concreto verificado a partir da nomeação da Defensoria Pública sem certeza acerca da efetiva aquiescência do denunciado com a nomeação." No caso, incidem iguais premissas. O Oficial de Justiça do Juízo Deprecado atestou o que se segue (fl. 24; sem grifos no original): "CERTIDÃO. CERTIFICO que em cumprimento à r. deprecata, em observância ao que dispõe o Decreto Judiciário 400/2020, do Eg. Tribunal de Justiça deste Estado, nesta data, contatei o réu Savio Micene Sousa (fones: 13-99721-3770 / 13-99702-8917 / email: saviomicene3@hotmail.com), oportunidade em que foi CITADO do seu inteiro teor, sendo-lhe encaminhado cópia da deprecata e demais documento(s) pertinente(s), via aplicativo "WhatsApp", consoante comprovante(s) em anexo. Certifico, ainda, que o réu informou os números telefônicos/email acima relacionados, para recebimento de mensagens instantâneas/futuras intimações. Certifico, por derradeiro, que o réu, indagado, respondeu que não possui defensor constituído e que deseja a atuação da Defensoria Pública. Campina Grande do Sul, 24 de setembro de 2020. Jaziel O. dos Passos Técnico Judiciário - Cumpridor de Mandados" Com efeito, o servidor, ao atestar o cumprimento da citação, limitou-se a consignar que contatou o Paciente, embora não tenha declinado objetivamente se o ato de integração à relação processual aperfeiçoou-se por e-mail ou, ainda, por qual dos dois números de telefone referidos em sua certidão (13-99721-3770 ou 13-99702-8917) foi realizado o contato. No próprio acórdão o Desembargador Relator, em seu voto condutor, consignou que "a citação não foi feita por WhatsApp" (fl. 47), mas não há o esclarecimento do meio empregado para a concretização da diligência de convocação ao processo. Nem mesmo o número em que o Oficial de Justiça, posteriormente à comunicação inicial, encaminhou os documentos ao Réu por WhatsApp foi individualizado na certidão redigida. Igualmente, nas capturas de tela de fls. 25-26, que supostamente referem-se à interlocução do Oficial com o Paciente, não há o número contatado, e a foto do perfil do aplicativo não permite associação com o Réu. Afirmar a certeza da interação com o Paciente revela-se temerário também porque um dos números de telefone foi fornecido pela Vítima do delito, sua genitora, portadora de transtorno mental, conforme consignou-se no ato ora impugnado (fls. 46-47; sem grifos no original): "Recebida a denúncia, foi determinada a citação de S. (fls. 75/76 do feito originário), porém, por duas vezes, as diligências nos endereços constantes dos autos restaram infrutíferas (fls. 89 e 99 do processo de origem), tendo sido informado pela genitora de S., ora vítima, que, desde dezembro de 2019, ele passou a residir na comarca de Campina Grande do Sul, no Estado do Paraná. A genitora, na ocasião, informou ao oficial de justiça o número de telefone do paciente. Foi expedida carta precatória (fls. 100/101), a qual foi cumprida em 24 de setembro de 2020, ocasião em que o técnico judiciário (cumpridor de mandados) Jaziel O. dos Passos confirmou ter contatado S., oportunidade em que foi citado de seu inteiro teor, tendo-lhe sido encaminhada cópia da deprecata e dos demais documentos via WhatsApp." Outrossim, não foi circunstanciado pelo Oficial de Justiça de que forma instrumentalizou a identificação digital do Réu a despeito de a recognição ser obrigatória, segundo norma local. O art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020 do Estado do Paraná, para onde foi deprecado o ato, encontra-se vigente, conforme o conteúdo disponível no hiperlink https://www.tjpr.jus.br/legislacao-atos-normativos/-/atos/documento/4633981 (consultado em 10/11/2021) e regulamenta com rigor as cautelas para a diligência, exigindo que a identificação seja testificada por vídeo gravado. Confira-se: "Art. 27. As intimações pelos meios de comunicação eletrônicos podem ser feitas pelos oficiais de justiça e técnicos cumpridores de mandados, bem como pelos demais servidores da Secretaria. Parágrafo único. Os oficiais de justiça e os técnicos cumpridores de mandado podem realizar as citações e intimações por videoconferência, caso em que devem verificar a identidade do destinatário, inclusive com exibição de seu documento pessoal para a câmera, gravando o ato, dando ciência do conteúdo do mandado, fornecendo contrafé virtual pela própria plataforma utilizada para citação e confirmando o recebimento." No mais, vale referir que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou o que se segue: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. .. . 2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). 3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. 4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. 6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa." (HC 641.877/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021; sem grifos no original.) Na presente espécie, todavia, nenhum desses "três elementos indutivos da autenticidade do destinatário", quais sejam, "número de telefone, confirmação escrita e foto individual" estão materializados ou individualizados, inequivocamente. No mais, o prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou o que se segue (fl. 7; sem grifos no original): "Em relação ao argumento de ausência de prejuízo à defesa, que já apresentou resposta à acusação, também não merece prosperar. A Defensoria Pública tentou entrar em contato com o réu, mas não conseguiu. Assim, a defesa prévia foi apresentada sem que fosse arrolada qualquer testemunha ou juntado qualquer documento útil à defesa do acusado, o que representa nítido prejuízo." Ante o exposto, em acolhimento ao parecer da Procuradoria-Geral da República, CONCEDO a ordem de habeas corpus para ratificar a decisão em que deferi provimento liminar para cancelar a audiência de instrução, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação que certifique validamente a identidade do Réu, além de assegurar a observância tanto das diretrizes do art. 357 do Código de Processo Penal quanto da regulamentação local prevista no art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020-TJPR, com a repetição dos atos que dependam do regular conhecimento dos termos da acusação pelo Citando. É como voto.