REsp 2050498 - ACORDAO

EMENTA RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 2.050.498/SP, RESP 2.050.837/SP E RESP 2.052.982/SP. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação com a seguinte delimitação da tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade.". 2. Recursos Especiais submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) para delimitar a seguinte tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade." e, igualmente por unanimidade, suspendeu a tramitação dos processos que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, respeitada, no último caso, a orientação prevista no art. 256-L do RISTJ, conforme proposta do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, do acórdão assim ementado: AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS - CABIMENTO DA VIA MANDAMENTAL PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO E À RESTITUIÇÃO, QUE SERÃO IMPLEMENTADAS NA VIA ADMINISTRATIVA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A TERCEIRAS ENTIDADES NÃO INCIDENTE SOBRE: SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-NATALIDADE E ADICIONAL DE ASSIDUIDADE - INCIDÊNCIA SOBRE : VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE, "DIA DO TRABALHO", LICENÇAS E FOLGAS REMUNERADAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, BIÊNIO, TRIÊNIO E QUINQUÊNIO, HORAS JUSTIFICADAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E FALTAS JUSTIFICADAS - PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA - PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL. 1. Há muito pacificado que a via mandamental é adequada ao reconhecimento do direito contribuinte à compensação, nos termos da Súmula 213, STJ. 2. Mais recentemente, a Corte Cidadã editou a Súmula 461, que faculta ao contribuinte compensar ou restituir os valores a que faz jus, porque ambas as modalidades têm o cunho devolutivo, ao passo que, por consequência, possível, também, o reconhecimento do direito à restituição, a qual, como bem lançado pela r. sentença, se dará pela via administrativa. Precedente. 3. Ainda em sede de preliminares, quanto às férias indenizadas, a norma expressamente positiva a não incidência de contribuição previdenciária, art. 28, § 9º, "d", Lei 8.212/91, não possuindo interesse de agir o polo contribuinte, devendo requerer o que de direito pela via administrativa, acaso tenha efetuado o pagamento indevido em tal segmento, afinal a própria legislação permite a não incidência contributiva - mínimo o dever do interessado conferir o rol normativo. Precedente. 4. No que respeita ao auxílio-natalidade, o fato de não mais haver previsão no ordenamento previdenciário não veda que o empregador efetue o pagamento a seu empregado, adentrando-se, a partir daqui, ao mérito litigado. 5. Nesta ordem de ideias, o auxílio-natalidade a claramente ser verba eventual, despida de índole salarial, portanto impassível de ser tributada, conforme entendimento jurisprudencial sobre a matéria: 6. De seu vértice, "o Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado " REsp 1806024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,abono assiduidade julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019. 7. Não incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. Tema 72. 8. Assim, devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária/terceiros as verbas salário-maternidade, adicional de assiduidade e auxílio-natalidade. 9. Em sede de tributação, "conforme entendimento do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função", 1790631/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019 - assim incidente contribuição sobre biênio, triênio e quinquênio. 10. O C. STJ "tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas", AIRESP - Agravo Interno no Recurso Especial - 1643425 2016.03.21604- , Francisco Falcão, STJ - Segunda Turma, DJE Data:17/08/2017.DTPB. 11. Conforme o Recurso Repetitivo REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, "o salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009)." 12. Igualmente tributável o salário-maternidade, conforme o Recurso Repetitivo acima mencionado, "tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza". 13. Também passível de tributação o adicional por tempo de serviço, dado à sua natureza habitual, cujo viés se torna remuneratório, AgRg no REsp 1498366/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015. 14. Outrossim, pacificada a questão envolvendo a incidência de contribuição sobre o 13º (décimo terceiro) salário, na forma do Recurso Repetitivo REsp 1066682/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, que dispõe : "A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro". 15. No Recurso Repetitivo REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, restou firmado: "os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária". 16. A matriz do adicional de insalubridade é a mesma, salarial, portanto deve ser tributado, AgInt no AREsp 1114657/RR, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 28/06/2018 : "É pacífico o entendimento da Primeira Seção deste Tribunal Superior pela incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais de insalubridade e de transferência". 17. Na mesma linha estrutural o descanso semanal remunerado/licenças/folgas: "insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba, STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/6/2014: 18. As rubricas "horas justificadas", "faltas justificadas" e "dia do trabalho" nada mais são do que pagamentos realizados pelo empregador por períodos em que o obreiro não esteve à sua disposição, portanto nitidamente remuneratória, por consequência tributáveis, na linha de coerência de tudo o quanto aqui exposto. 19. A base de cálculo das contribuições para terceiros, SAT/RAT (delimitados na prefacial) é a mesma, assim improcede a tese fazendária de impossibilidade de extensão, igualmente restando de insucesso a arguição de inviabilidade de compensação de referidas verbas. Precedente. 20. Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73). 21. Verifica-se que a presente ação foi ajuizada anteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18 de 30.05.2018, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a não aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621). 22. Parcial provimento às apelações e à remessa oficial, parcialmente reformada a r. sentença, para reconhecer a ausência de interesse de agir do contribuinte sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, para reconhecer a ausência de tributação sobre o auxílio-natalidade e o adicional de assiduidade e para balizar a forma de compensação/restituição, na forma aqui estatuída. Embargos de Declaração rejeitados às fls. 908-916, e-STJ. A recorrente, nas razões do Recurso Especial, alega violação aos arts. 11, 22, incisos I e II, e 28 da Lei 8.212/1991; 214, inciso I, do Decreto 3.048/1999; 457 e 458 da CLT; 26 e 26-A da Lei 11.457/2007; 74 da Lei 9.430/1996; 8º da Lei 13.670/2018 e 3º da Lei 11.457/2007. Afirma que não incide a Contribuição Previdenciária sobre: horas extras; adicional noturno; adicional de insalubridade e periculosidade; Dia do Trabalho; licenças remuneradas; adicional por tempo de serviço; biênio, triênio e quinquênio; horas justificadas; 13º salário; salário-paternidade; repouso semanal remunerado e faltas justificadas. Sustenta que o fato de as verbas supramencionadas serem pagas em virtude da relação de trabalho, ou, ainda, por apenas integrarem um conjunto remuneratório pago aos empregados, não guarda relação com o fato de e ssas mesmas verbas trabalhistas não constituírem base de incidência das Contribuições Previdenciárias. Contrarrazões às fls. 1.069-1.108, e-STJ. O Ministério Público Federal opinou pela admissão do Recurso como representativo da controvérsia, conforme fls. 1.139-1.144, e-STJ. É o relatório. EMENTA RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 2.050.498/SP, RESP 2.050.837/SP E RESP 2.052.982/SP. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação com a seguinte delimitação da tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores desp endidos a título de Adicional de Insalubridade. ". 2. Recursos Especiais submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC. VOTO O Recurso Especial preenche os requisitos de admissibilidade, razão por que se considera apto para afetação ao rito do art. 1.036 do CPC/2015. O tema trazido no Recurso Especial é apresentado reiteradamente no STJ e representa questão de r elevância e impacto significativos no âmbito tributário. Em pesquisa à base de jurisprudência desta Corte, é possível recuperar aproximadamente 209 acórdãos e 3.782 decisões monocráticas proferidos por Ministros componentes das Primeira e Segunda Turmas, contendo a controvérsia destes autos. Pelo exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, consoante o art. 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridad e.". b) a suspensão de Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais na segunda instância e/ou no STJ; c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização; d) vista ao Ministério Público Federal para parecer, nos termos do art. 1.038, III, § 1º, do CPC/2015. É o Voto.