REsp 2052982 - ACORDAO

EMENTA RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 2.050.498/SP, RESP 2.050.837/SP E RESP 2.052.982/SP. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação com a seguinte delimitação da tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade.". 2. Recursos Especiais submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) para delimitar a seguinte tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade." e, igualmente por unanimidade, suspendeu a tramitação dos processos que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, respeitada, no último caso, a orientação prevista no art. 256-L do RISTJ, conforme proposta do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDIADES TERCEIRAS. SAT/RAT. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. FÉRIAS GOZADAS (USUFRUÍDAS). AUXÍLIO-TRANSPORTE (VALE-TRANSPORTE). SALÁRIO- MATERNIDADE. FÉRIAS INDENIZADAS (VENCIDAS E PROPORCIONAIS) E RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. FÉRIAS PAGAS EM DOBRO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA). ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. PARTICIPAÇÃO DE LUCROS. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-IN NATURA CRECHE/AUXÍLIO-BABÁ. REEMBOLSO DE DESPESAS POR QUILOMETRAGEM RODADA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VERBAS ORIUNDAS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E OS DEVIDOS REFLEXOS DESTAS NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. ABONO ASSIDUIDADE. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO DECORRENTE DE SENTENÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPENSAÇÃO. APLICABILIDADE DO ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. 1. O artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 2. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91. 3. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa. 4. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. 5. Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". 6. No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos. Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional. 7. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide contribuição previdenciária. 8. O STJ passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte. Precedentes. 9. Do mesmo modo, se não configura salário a referida verba, tendo nítida característica indenizatória, também não há de incidir a contribuição previdenciária sobre encargo assumido pelo empregado (desconto do vale-transporte). Precedentes. 10. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade. No julgamento do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, a, da Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. 11. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, em observância aos termos da tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 72 - RE 576.967). 12. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas (inclusive férias vencidas e proporcionais) e respectivo adicional constitucional, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91. Precedentes. 13. No mesmo sentido, sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea "b" do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP n. 1.596-14 na Lei n. 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos artigos 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição. É inequívoco o teor do artigo 28, §9º, alínea "e", item 6. Precedentes. 14. Da mesma sorte, sobre as férias pagas em dobro, de acordo com a art. 137 da CLT, também não deve incidir contribuições previdenciárias pelo nítido caráter indenizatório da verba. Precedentes. 15. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. 16. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 - RE 1.072.485/PR). 17. A constitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina já foi assentada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 688: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13ª salário". 18. O STJ vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. 19. No que respeita à participação nos lucros da empresa, não obstante a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XI, a desvincule da remuneração, deve ser realizada nos termos da lei específica, tendo em conta que a aplicação do referido dispositivo constitucional, como já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, depende de regulamentação. 10. E, conquanto haja previsão no artigo 28, parágrafo 9º e alínea "j", no sentido de que as importâncias recebidas pelos empregados a título de participação nos lucros ou resultados da empresa não integram o salário-de-contribuição, sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com lei específica. 11. A Lei nº 10101/2000, em seu artigo 2º, é expressa no sentido de que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. Precedentes. 12. Destarte, não havendo demonstração de que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei específica, não há que se falar em inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros. 13. Quanto ao benefício previdenciário de auxílio-acidente não se sujeita à contribuição previdenciária por força do artigo 28, §9º, alínea "a" da Lei 8.212/91. 14. A jurisprudência aponta para o entendimento de que, nas hipóteses em que o auxílio- alimentação é prestado in natura, não há incidência de contribuição previdenciária, pois descaracterizada a natureza remuneratória do auxílio em questão. Precedentes. 15. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche para crianças até cinco anos de idade, nos termos do art. 208, IV, da CF com a redação dada pela EC n. 53/2006. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, respeitado o limite de cinco anos. Precedentes. 16. De modo semelhante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de auxílio-babá (STJ, REsp n. 489.955, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 12.04.05; REsp n. 413.651, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 08.06.04; RESp n. 387.492, Rel. Min. José Delgado, j. 21.02.02). 17. O reembolso de despesas pelo uso de veículo do empregado, incluindo combustível, para efetivação de tarefas laborais não enseja a incidência de contribuição previdenciária por força do artigo 28, §9º, alínea "s", da Lei 8.212/91, que expressamente exclui essas verbas do salário de contribuição, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas. Note-se que o texto da lei impõe a comprovação das despesas decorrentes do uso do veículo particular do empregado como condição para sua exclusão do salário de contribuição. Assim, se não houver a dita comprovação, a verba paga ao empregado adquirirá caráter habitual, perdendo sua característica indenizatória. 18. Ocorre que a natureza indenizatória desse reembolso exige que os pagamentos sejam eventuais, de modo que o trabalhador não possa ser onerado por despesas não previstas, mas por ele custeadas. Se o pagamento ou reembolso por gastos com uso de veículos próprios do prestador de serviços ou empregado for usual ou ordinário, a situação se inverte juridicamente, porque esses valores estarão compreendidos na remuneração paga e, assim, estarão no campo constitucional e legal de incidência das contribuições previdenciárias. Precedentes. 19. Note-se que a comprovação, nos termos do entendimento jurisprudencial trazido à baila, implica a individualização das despesas, de acordo com a efetiva utilização do veículo para o trabalho. 20. No caso dos autos, não é possível concluir que o reembolso decorre de despesas não previstas, custeadas pelo funcionário. Não há nos autos documentos que individualizem essas despesas. Conclui-se, portanto, que essas verbas, no presente caso, são remuneratórias e, assim, integram o campo de incidência constitucional e legal das contribuições previdenciárias em tela. 21. Os valores pagos a título de auxílio-educação/bolsas de estudos, destinados a custear a educação dos empregados e de seus dependentes, não podem ser considerados como parte integrante do salário-de-contribuição e, portanto, não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, posto que desprovidos de natureza salarial, não apresentando característica de contraprestação ao empregado beneficiário. 22. No caso em tela, a impetrante sustenta que os valores pagos aos empregados sob as verbas oriundas de rescisão não constituem pagamentos habituais. No entanto, as alegações apresentadas mostram-se genéricas, no sentido de que se estaria a tratar de ganhos eventuais pagos em caráter excepcional e provisório. Conclui-se, portanto, que a deficiência na fundamentação da impetrante não permite identificar exatamente qual a natureza das verbas controvertidas. 23. Não restou demonstrada a natureza jurídica das contribuições referidas, de forma que, não estando efetivamente comprovado o caráter eventual das verbas denominadas pela impetrante, não comporta procedência o pedido. Precedentes. 24. É assente na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de abono- assiduidade. 25. O C. Superior Tribunal de Justiça, harmonizando os enunciados das Súmulas 213 e 461, vem admitindo a execução de indébitos tributários tanto pela via dos precatórios quanto pela via da compensação tributária, mesmo quando a sentença declara apenas o direito à compensação. Precedente. 26. O STJ, inclusive, já pacificou sua jurisprudência favoravelmente à utilização do mandado de segurança até mesmo para discutir questão tributária atinente à compensação de tributos. É o que se depreende do teor da Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 27. O direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. 28. A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. 29. Extrai-se da leitura do dispositivo legal que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições. 30. Assim, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de e- Social. 31. Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 32. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 33. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 34. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida. Remessa necessária parcialmente provida. Embargos de Declaração rejeitados às fls. 1.402-1.413, e-STJ. A recorrente, nas razões do Recurso Especial, alega violação aos arts. 22, incisos I, e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991. Afirma que não incide a Contribuição Previdenciária sobre: os valores despendidos a título de participação nos lucros e resultados; férias gozadas; terço de férias; adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade; verbas indenizatórias pagas em decorrência da rescisão do contrato de trabalho e os devidos reflexos dessas verbas no décimo terceiro salário, gratificação natalina e reembolso por quilômetro rodado. Sustenta que o fato de as verbas supramencionadas serem pagas em virtude da relação de trabalho, ou, ainda, por apenas integrarem um conjunto remuneratório pago aos empregados, não guarda relação com o fato de essas mesmas verbas trabalhistas não constituírem base de incidência das Contribuições Previdenciárias. Contrarrazões às fls. 1.484-1.500, e-STJ. O Ministério Público Federal opinou pela admissão do Recurso como representativo da controvérsia, conforme fls. 1.681-1.687, e-STJ. É o relatório. EMENTA RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 2.050.498/SP, RESP 2.050.837/SP E RESP 2.052.982/SP. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação com a seguinte delimitação da tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade.". 2. Recursos Especiais submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC. VOTO O Recurso Especial preenche os requisitos de admissibilidade, razão por que se considera apto para afetação ao rito do art. 1.036 do CPC/2015. O tema trazido no Recurso Especial é apresentado reiteradamente no STJ e representa questão de relevância e impacto significativos no âmbito tributário. Em pesquisa à base de jurisprudência desta Corte, é possível recuperar aproximadamente 209 acórdãos e 3.782 decisões monocráticas proferidos por Ministros componentes das Primeira e Segunda Turmas, contendo a controvérsia destes autos. Ante o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, nos termos do art. 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "Definir se a Contribuição Previdenciária incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade.". b) a suspe nsão de Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais na segunda instância e/ou no STJ; c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização; d) vista ao Ministério Público Federal para parecer, nos termos do art. 1.038, III, § 1º, do CPC/2015. É o Voto.