REsp 2146456 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por INSTITUTO ORTOPÉDICO DE GOIÂNIA LTDA contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO assim ementado: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA - AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE - FOLHA DE SALÁRIOS - 15 PRIMEIROS DIAS TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS FÉRIAS SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Em se tratando de tributos indevidamente recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a tese dos cinco mais cinco prevalece, ainda que ajuizada ação de repetição do indébito na vigência da LC 118/2005, limitado o prazo prescricional a 5 (cinco anos) após 09/06/2005. 2. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a esta data, a regra contida no art. 3 0 da LC 118/2005. 3. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, uma vez que tais verbas, por não consubstanciarem contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 4. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, Al-AgRg n º 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8a T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8a T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958- 1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 5. Há a incidência de contribuição previdenciária no que tange às férias. Veja-se: "Cabível a incidência de contribuição previdenciárias sobre férias" (in AG nº 2007. 01.00.037564 - 7/DF,Rel. Conv. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, r T., in DJ de 09/11/2007). 6. No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que "..tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária" (in RESP 215476, rel. Min. Garcia Vieira, 1a Turma). 7. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 8. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 9. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1 º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4 0 , da Lei nº 9.250/95). 10. No concernente à adequação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), que se referem às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, tenho pela sua aplicação ao caso em concreto, haja vista recente entendimento do STJ, no sentido de que "..A partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). 11. Apelação do impetrante desprovida. Remessa oficial e apelo da Fazenda Nacional parcialmente providos (fls. 501-502). Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente aponta violação aos arts. 170-A do CTN; 22, I, da Lei 8.212/1991; 79, I, da Lei 11.941/2009. Sustenta, em síntese, a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e férias. Defende que "deve ser declarado o direito da RECORRENTE de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem as limitações de 25% e 30% anteriormente previstas no art. 89, § 3º da Lei nº 8.212/91 (inseridas pelas Leis nº 9.032/95 e nº 9.129/95), tendo-se em vista que este foi revogado pelo art. 79, I da Lei nº11.941/2009" (fl. 554). Argumenta que "é permitida a compensação entre tributos de diferentes espécies, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme prevê o artigo 74 da Lei nº 9.430/96" (fl. 554). Alega que "o art. 170-A não se aplica in casu, porquanto aqui se pleiteia o reconhecimento de compensação fundada em permissivo diverso daquele previsto no Código Tributário Nacional, é dizer, o art. 66, da Lei nº8.383/91" (fl. 556). Contrarrazões apresentadas. Encaminhados os autos ao órgão julgador, foi proferido acórdão em juízo de retratação, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral), firmou a seguinte tese (Tema 985): "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" (Tribunal Pleno, RE 1072485, Rel. Ministro Marco Aurélio, julgado em 31/08/2020). 3. Ao julgar o RE 576967/PR (Tema 72) também declarou a "inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no artigo 28, parágrafo 2º, da Lei nº 8.212/1991, e a parte final do seu parágrafo 9º, alínea "a", em que se lê "salvo o salário-maternidade"" (ATA nº 21, de 05/08/2020. DJE nº 206, divulgado em 18/08/2020). 4. Em juízo de adequação, apelações da Fazenda Nacional e da impetrante e remessa oficial parcialmente providas. Mantido o acórdão nos demais termos (fl. 766). O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial no tocante ao Tema 345/STJ (art. 170-A do CTN) e, quanto ao mais, admitiu parcialmente o recurso especial (fls. 778-780). É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, em relação aos valores pagos a título de salário-maternidade, verifica-se que o recurso encontra-se prejudicado, dada a realização do juízo positivo de retratação, que afastou a incidência da contribuição sobre referida verba, com fulcro no Tema 72 do STF. No que tange ao art. 170-A do CTN, o recurso especial teve seguimento negado pelo Tribunal de origem, tendo em vista a consonância do acórdão recorrido com o julgamento proferido no Tema 345/STJ, razão pela qual referida matéria deixou de ser devolvida a este Tribunal Superior para análise. Quanto aos valores pagos a título de férias gozadas, a pretensão não merece prosperar, porquanto a jurisprudência desta Corte Superior, de fato, é no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre referida verba. Confira-se: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. .. 2. No que tange às demais verbas (repouso semanal remunerado, adicional de insalubridade, férias gozadas e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado), também é pacífico o entendimento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.5.2018; AgInt no REsp 1.661.525/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26.4.2018; REsp 1.719.970/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21.3.2018; AgInt no REsp 1.643.425/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17.8.2017; AgInt nos EDcl no REsp 1.572.102/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.5.2017; AgRg no REsp 1.530.494/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29.3.2016; REsp 1.531.122/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.2.2016; AgRg nos EDcl no REsp 1.489.671/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.11.2015; REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.6.2014. .. 5. Agravo Interno não provido (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023). "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE FÉRIAS GOZADAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA) E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a gratificação natalina, bem como sobre os valores pagos a título de férias gozadas, adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e auxílio-alimentação. 2. Agravo Interno da Empresa desprovido" (STJ, AgInt no REsp 1.545.125/RS, Rel. MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/11/2019). Por fim, o art. 79, I, da Lei 11.941/2009 não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, sequer de modo implícito. Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, incide, no ponto, a Súmula 282 do STF, por analogia. De acordo com a jurisprudência deste STJ, para a configuração do prequestionamento, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz dos dispositivos legais apontados como contrariados, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. Nesse contexto, "a simples indicação de dispositivos e diplomas legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento" (AgInt nos EDcl no AREsp 2.263.247/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 7/12/2023). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA