REsp 1970339 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto por LEÃO DIESEL LTDA., contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. CONTRIBUIÇÃO A CARGO DO EMPREGADO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. 1. Aquilo que é considerado como folha de pagamento para os empregadores, constitui o salário de contribuição dos empregados, incluindo-se aí o imposto de renda retido na fonte e a contribuição a cargo do empregado e a contribuição sindical. 2. Não se tratando de hipótese de exclusão prevista no §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, nem de verba de caráter indenizatório, não há falar em exclusão do valor retido a título de contribuição do empregado da base de cálculo da contribuição patronal" (fl. 177e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, a parte recorrente aponta violação aos arts. 22e 28da Lei 8.212/91,457 e458 daCLT, 109 e110 doCTN e 489, § 1º, IV, do CPC/2015,sustentando que: "11. A Recorrente é empresa legalmente constituída, sujeitando-se ao recolhimento da Contribuição Previdenciária Patronal, RAT/SAT e Terceiros, não podendo sercompelida a pagar tais contribuições sobre rubricas que não são pagas aos colaboradores. Mas, esse não é o entendimento da SRFB e do TRF da 4ªRegião. 12. Nesse sentido, o posicionamento do TRF4 e da SRFB ofendem os artigos 22 e 28 da lei 8.212/91. Por isso que a empresa tem buscado o reconhecimento deste direito em nível judicial. 13. Destarte, esta é a essência do writ: obter do Poder Judiciário o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante de excluir da base de cálculo da Contribuição PrevidenciáriaPatronal, RAT/SAT e Terceiros os valores retidos a título de INSS e IRRF do empregado e compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos a contar da data do protocolo da ação. 14. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece em seu artigo 195, inciso I, alínea "a", a competência tributária para criação de contribuições sociais a serem recolhidas pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada, bem como pelo trabalhador e demais segurados da previdência social, verbis: (..) 15. Em atendimento ao comando constitucional, a Lei 8.212/91, que prevê a organização da Seguridade Social e institui o Plano de Custeio, estabeleceu a contribuição a cargo da empresa em seu art. 22: (..) 16. Assim sendo, tratando primeiramente da hipótese de incidência da contribuição previdenciária enunciada no inciso I do artigo 22 da Lei n 9 8.212/91, tem-se que essa se identifica com o ato de pagar ou creditar remuneração a segurado obrigatório do RGPS em contraprestação ao trabalho que lhe rendeu essa qualidade. 17. Por seu turno, o artigo 28 da Lei 8.212/91 fixa o conceito de salário-de- contribuição, estabelecendo que: (..) 18. A materialização do predicado pressupõe, portanto, que a importância paga ou creditada: i) se classifique como remuneração, e ii) retribua o trabalho que gerou a filiação obrigatória do remunerado ao RGPS. Não cumprindo com esses dois requisitos, resta claro que não pode haver incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tais rubricas. 19. Percebe-se que a contribuição social incide sobre os serviços efetivamente prestados ou sobre o tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. No mesmo diploma legislativo, há previsão sobre a contribuição previdenciária a cargo do trabalhador, in verbis: (..) 20. Em complemento, por exemplo, a tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, emitida pela Portaria ME n e 914 no ano 2020, estabelecia os parâmetros para a incidência dos percentuais de alíquota com base no salário de contribuição. O que não é diferente com a atual Portaria ME n2477 do ano de 2021. 21. De qualquer modo, tem-se que empregador deve recolher, mês a mês, contribuição previdenciária sobre o salário efetivamente pago aos seus empregados que, por sua vez, contribuem mensalmente com o INSS de acordo com seus proventos. 22. Situação similar ocorre com o (IRRF) Imposto de Renda de Pessoa Física pagos pelas pessoas jurídicas a pessoas físicas e que estão sujeitos à retenção na fonte, pela Tabela Progressiva publicada anualmente. 23. O que se nota é que às exigências tributárias em relação a Contribuição Previdenciária Patronal, RAT e Contribuições devidas a Terceiros, de forma indevida, são afetadas pela Contribuição Previdenciária a cargo do empregado, contribuição sindical e do Imposto de Renda de Pessoa Física retido na fonte. Ocorre que, diferentemente da previsão legal e constitucional, a Receita Federal arbitrariamente entende que as contribuições patronais que incidem sobre a "folha salário"incluem em sua base de cálculo a contribuição do empregado, contribuição sindical e o IRRF. 24. A Constituição Federal determina e restringe, no artigo 195, a hipótese da incidência tributária da Contribuição Previdenciária, limitando-a a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 25. Em compasso com o comando constitucional, a Lei nº 8.212/91 elegeu como hipótese de incidência ou hipótese tributária da contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços efetivamente prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços. 26. Logo, o aspecto material da hipótese de incidência, nesse caso, serão os valores pagos ou creditados em retribuição ao serviço prestado pelo trabalhador, nunca sobre os valores retidos de IRPF e contribuição sindical e para o INSS do empregado, sob pena de afronta ao contido no art. 28 da Lei 8.212/91. 27. Surge, portanto, a necessidade de reforma do acórdão para reconhecer o direito de exclusão da contribuição para o INSS, contribuição sindical e ao IRPF retido do empregado da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, RAT e Contribuições devidas a Terceiros, e compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos a contar da data do protocolo da ação. V.2. OFENSA REFLEXA AOS ARTIGOS 457 E 458 DA CLT, 109 E 110 DO CTN e § 1o. do 489 do CPC, IV: 28. No voto condutor a matéria foi analisada sem atentar para a legislação federal atinente ao tema. 29. Assim, é direito do jurisdicionado buscar a tutela do STJ. 30. Quando se menciona que a base imponível possível da contribuição é o total das remunerações pagas, estar-se-á excluindo necessariamente contribuição para o INSS (parte do empregado), contribuição sindical e o IRPF retido do empregado na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, RAT e Contribuições devidas a Terceiros. 31. Sobre isso o TRF não atentou e, nisso, há desrepeito ao conceito de remuneração nos termos da CLT, arts. 457 e 458. 32. E aumentar o conceito de remuneração com base na interpretação pro fisco, seria indevida influência do Direito Tributário sobre matéria eminentemente Trabalhista, situação vedada pelo art. 110 do CTN. 33. Também, o acórdão foi omisso ao não enfrentar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para o qual apenas os ganhos, e que sejam habituais, do empregado comporão a base de cálculo da Contribuição Previdenciária, conforme se infere do julgamento do Recurso Extraordinário 565.160/SC, que representa o Tema n. 20 de repercussão geral. Como resultado do julgamento, foi fixada a seguinte tese: (..) 34. Portanto, a Contribuição Previdenciária Patronal, RAT e Contribuições devidas à Terceiros, como já visto, devem incidir somente sobre as quantias pagas ou creditadas que efetivamente retribuam trabalho. 35. O fato de tais rubricas serem retidas, por imposição legal, faz com que percam a natureza de efetiva retribuição de labor, tendo em vista que, após as deduções compulsórias, é que aparecerá a quantia que efetivamente será entregue ao trabalhador como contra prestação ao serviço por ele prestado. 36. Incide validamente apenas contribuição previdenciária (assim como SAT e contribuição para terceiros) quando o fato for sumarizado nos seguintes termos: pagar, creditar ou dever salário e/ou gorjeta, na forma definida pelos artigos 457 e 458 da CLT, ao segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social - RGPS. 37. Por ofensa a mais estes artigos supra, é pedido provimento deste recurso especial, além principal, ou seja, aos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/91, já mencionados acima. VI - DA COMPENSAÇÃO. 38. A Súmula 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça corrobora esse raciocínio: (..) 39. Portanto, ante o exposto, lídimo é o direito da Recorrente de compensar o indébito com tributos administrados pela Receita Federal, acrescido de juros e correção monetária" (fls. 196/200e). Requer, ao final: "i. Seja reformado o Acórdão recorrido, deferindo-se a segurança a fim de garantir o direito líquido e certo de excluir a contribuição para o INSS, contribuição sindical e o IRPF retido do empregado da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, RAT e Contribuições devidas a Terceiros; ii. Seja assegurada a compensação do indébito com tributos administrados pela Receita Federal, acrescidos de juros e correção monetária, a partir dos últimos 5 anos anteriores à propositura da presenta ação mandamental" (fl. 201e). Contrarrazões,a fls. 251/277e. O Recurso Especial foi admitido, pelo Tribunal de origem (fls. 283/284e). Recurso Extraordinário (fls. 202/211e) inadmitido na origem (fls. 280/281e). A irresignação não merece prosperar. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado,pela parte ora recorrente, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina/PR, objetivando, em síntese, "o reconhecimento da "ilegalidade da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal, do RAT e da Contribuição para outras entidades e fundos sobre os descontos salariais referentes IRRF, INSS e Contribuição Sindical"." (fl. 95e). O Juízo a quo denegou a segurança (fls. 95/102e). Irresignada, a parte impetrante interpôs recurso de Apelação. Por sua vez, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo, nos seguintes termos: "Do Imposto de Renda Retido na Fonte, da Contribuição Previdenciária devida pelos empregados e da Contribuição Sindical na base de cálculo da Contribuição Patronal Cinge-se a controvérsia à inexigibilidade, ou não, das contribuições previdenciárias a cargo do empregador incidentes sobre os valores pagos pelos seus empregados que são recolhidos na fonte a título de imposto de renda, contribuição previdenciária em nome dos próprios e contribuição sindical. A Constituição Federal estabelece que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, "a"). A base de cálculo da contribuição prevista no art. 22, I, da Lei n.8.212/1991, outrossim, compreende a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, ao empregado e ao trabalhador avulso, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma: (..) A empresa impetrante argumenta ser indevida a exigência de contribuição social patronal sobre os valores descontados dos empregados a título de contribuição previdenciária e de imposto de renda retido na fonte (IRRF), porque não constituem retribuição ao trabalho prestado. Entretanto, não assiste razão à impetrante. Pela leitura da legislação citada, é de ver-se que, em se tratando de remuneração, pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador; qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em princípio, o salário de contribuição, desde que seja objeto do contrato de trabalho. A contribuição previdenciária do empregado, a contribuição sindical e o imposto de renda retido na fonte incidem sobre os rendimentos recebidos pelo trabalho prestado, assim como a contribuição previdenciária patronal incide sobre o totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados aos empregados. Até porque, o fato de a empresa reter os valores relativos à contribuição previdenciária e ao imposto de renda devidos pelo empregado não retira a natureza remuneratória dos valores por ele recebidos. Vale dizer, não há qualquer previsão legal no sentido de que a contribuição previdenciária patronal deva incidir o valor "líquido"dos salários, ou seja, após descontada a contribuição previdenciária e o imposto de renda a cargo dos empregados, tampouco existe impedimento para a incidência de tributo sobre tributo. Nesse sentido, esta Corte, recentemente, já decidiu: (..) Mantida, portanto, a sentença. Conclusão De rejeitar-se o apelo. Dispositivo Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo" (fls. 180/182e). Daí a interposição do Recurso Especial. Inicialmente, em relação ao art. 489, § 1º, do CPC/2015, o Recurso Especial não merece conhecimento, pois, como já proclamou a Terceira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no Ag 192.465/SP (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 25/06/2001), "o acórdão proferido nos Embargos de Declaração pode estar fundamentado, e ainda assim ser deficitário, v.g., deixando, por motivação equivocada, de suprir, no julgado, omissão que o compromete. Nesse caso, o Recurso Especial deve indicar como violado o artigo 535, II do Código de Processo Civil, e não o artigo 458, II". In casu, verifica-se que a parte não indicou violação ao art. 1.022 do CPC/2015 (correspondente ao art. 535 do CPC/73), mas tão somente ao art. 489 do mesmo diploma (correspondente ao art. 458 do CPC/73), o que impede o conhecimento da insurgência, ante a ausência de comando normativo deste último dispositivo para sustentar a tese de negativa de prestação jurisdicional. Quanto à alegada ofensa aos arts.109 e 110 do CTN, o Recurso Especial não ultrapassa a admissibilidade, ante o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"). Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. Nesse contexto, por simples cotejo das razões recursais e os fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal vinculada aosdispositivostidoscomo violadosnão foi apreciada no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF). 2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF. 3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. No caso dos autos, a modificação das conclusões do acórdão recorrido, a respeito da conduta protelatória do agravante, para fins de afastamento da multa por litigância de má-fé, demandaria análise do conteúdo fático dos autos. 5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 273.612/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 23/03/2018). Por fim,a Corte de origem, ao analisar a controvérsia, asseverou que "não há qualquer previsão legal no sentido de que a contribuição previdenciária patronal deva incidir o valor "líquido"dos salários, ou seja, após descontada a contribuição previdenciária e o imposto de renda a cargo dos empregados, tampouco existe impedimento para a incidência de tributo sobre tributo" (fl. 181e). Entretanto, tal fundamento não foi impugnado pela parte recorrente, nas razões do Recurso Especial. Portanto, incide, na hipótese, a Súmula 283/STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A propósito: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 283/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FASE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 568/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A ausência de impugnação de um fundamento suficiente do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal. 4. É possível a fixação de honorários advocatícios na fase de liquidação de sentença com caráter contencioso. Precedentes. 5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 864.643/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/03/2018). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial. Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), deixo de majorar os honorários advocatícios, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105/STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança. I.