AREsp 1833682 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por SPORT CLUB INTERNACIONAL contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA VALORES DECORRENTES DE CONTRATOS DE CESSÃO E USO DE ESPAÇO EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO IMPOSSIBILIDADE. Quanto à primeira controvérsia, alega violação do art. 22, § 6º, da Lei n. 8.212/91, no que concerne ao reconhecimento da violação dos limites de competência tributária conferidos ao legislador ordinário, os quais não permitem a criação de uma nova contribuição para financiamento da seguridade social por meio de lei ordinária, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): 11. A previsão da contribuição de 5% incidente sobre a receita brutadecorrente de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos é expressa e foi instituída em SUBSTITUIÇÃO à contribuição sobre os pagamentos a empregados e avulsos, resultando em uma NOVA MODALIDADE de contribuição instituída às entidades desportivas. 12. No ponto, cumpre esclarecer que a referida contribuição não se confunde com a contribuição social previdenciária sobre as remunerações dos contribuintes individuais, de modo que as associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional não estão exoneradas da obrigação de efetuarem a retenção da contribuição dos segurados que lhes prestam serviços, repassando-as à Previdência Social. Ou seja, evidentemente, cuida-se de uma nova modalidade de contribuição instituída às entidades desportivas (fls. 381). 13. No entanto, sabe-se que tão longe não poderia ter ido mera espécie legal ordinária à época (1997) em que foi instituída referida contribuição, sobretudo porque a jurisprudência do Supremo, ante a redação do art. 195 da CF/88 anterior à EC nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, e não a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica. (fls. 381/382). 18. Importante sinalar que, no caso concreto, a recorrente realiza diversas cessões de espaço de seu estádio e de uso de suas marcas, dentre outras, os quais integram a base de cálculo da exação combatida. Essas receitas jamais equiparáveis à prestação de serviços - são provenientes das cessões e podem ser facilmente identificadas, como por exemplo: (i) placas estáticas no estádio do Clube; (ii) cessão de direitos de captação e transmissão em televisão etc; (iii) cessão de exploração de sons e imagens do Clube; e (iv) cessão do uso da marca e símbolos (Royalties). 19. À vista disso, constata-se evidente equívoco na premissa adotada no acórdão da apelação, uma vez que entendeu como correta a exigência de contribuição previdenciária sobre atividade que notadamente não é serviço, tampouco se enquadra no conceito de serviço trazido pelo direito privado (Código Civil), sendo equivalente a uma locação de bens (fls. 382). 22. Desse modo, salta aos olhos a presença de uma diferença que impossibilita qualquer confusão entre a atividade de mera locação de bens (cessão temporária de direitos) com a prestação de serviços. Isso porque o verbo principal da ação de locar - ceder expressa uma ação de entregar ou transferir uma coisa a outrem. 23. A prestação de serviço, por sua vez, tem seu conceito definido no âmbito do direito privado: o serviço é qualquer prestação de fazer , pois SERVIR É PRESTAR ATIVIDADE A OUTREM; é prestar qualquer atividade que se possa considerar locação de serviços , envolvendo seu conceito apenas a locatio operarum e a locatio operis. 24. Partindo dessas premissas, não se mostra possível alargar o conceito de faturamento (receita bruta) na forma em que estabeleceu a Lei nº 9.528/97, incluindo-se os valores recebidos pela recorrente em decorrência de contratos atrelados a cessão de uso/espaço (placas de publicidade estáticas, licenciamentos, licença de transmissão de espetáculos desportivos), sob pena de violação ao limite semântico do art. 195, I, da CF/88, em sua redação original (fls. 383). 26. Extrai-se desse dispositivo que a legislação tributária deve estar adstrita à definição, ao conteúdo e ao alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. 27. Desse modo, a contribuição substitutiva sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 9.528/97 não poderia ser exigida sobre receitas que não são decorrentes da prestação de serviços ou venda de mercadorias, à medida que onera base de cálculo distinta das fontes de custeio delineadas naquela época pelo legislador constituinte (fls. 383). Quanto à segunda controvérsia, alega violação do art. 110 do CTN, no que concerne ao reconhecimento de que é indevida a contribuição previdenciária sobre as receitas não decorrentes da prestação de serviços ou de venda de mercadorias em razão de alteração de conceitos de direito privado, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): 28. Não restando dúvidas de que o acórdão recorrido, ao negar provimento ao recurso de apelação da recorrente e reconhecer uma nova fonte de custeio à contribuição previdenciária, violou o art. 110 do CTN, na medida em que proporciona um ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO EM EXAME. 29. Nesses termos, ao manter-se o entendimento exarado no acórdão, estar-se-ia diante de letra morta constitucional, contrariando a supremacia da Constituição, LEGALIDADE DA MATÉRIA TRIBUTÁRIA, tendo em vista que o direito tributário é coerente, fechado e literal. 30. Ademais, cumpre referir que qualquer tentativa de convalidação da Lei 9.528/97 pela EC nº 20/98, que considera todas as receitas do contribuinte integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária, não resistiria ao menor embate. Isto porque, em sentido diametralmente do exposto pelo acórdão, a superveniência da EC nº 20/98 não poderia repristinar efeitos da lei originariamente nula, ou mesmo porque na seara tributária é vedada, em regra, a aplicação retroativa da lei (constitucional ou infraconstitucional). (fls. 384). 32. Assim, jamais poderia a EC nº 20/98 servir de fundamento para a validade da Lei nº 9.528/97, não tendo, portanto, o condão de conferir-lhe legitimidade constitucional, em razão da sua instituição dispor sobre uma contribuição incidente sobre uma realidade não autorizada pela Constituição Federal quando da sua introdução no ordenamento jurídico (fls. 384). 34. Enfim, o entendimento do STF acima referido e a melhor interpretação da matéria proíbem a exigência, realizada contra a recorrente, de contribuição previdenciária sobre receitas advindas de atividades estranhas à prestação de serviços ou vendas de mercadorias, na forma como foi instituída pela Lei nº 9.258/97 - tais como as receitas recebidas a título de patrocínio, publicidade, propaganda, transmissão de espetáculos desportivos e licenciamento de uso de marcas e símbolos, uma vez que aludida exigência não possui fundamento legal de validade. 35. Ademais, é sabido que a substituição da contribuição sobre a folha de salários pela contribuição sobre a receita ou faturamento ganhou feição de dispositivo constitucional somente a partir da EC nº 42/03, que acrescentou o § 13 ao citado art. 195, da CF/88. 36. Nesse sentido, à época da entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, a criação de uma nova fonte de custeio para a seguridade social, necessariamente, deveria ocorrer por meio de lei complementar, a teor do que disciplina o § 4º do art. 195 8 combinado com a previsão de requisitos do art. 154, I 9 , ambos da CF/88. 37. Ou seja, a Constituição Federal admitia a instituição de outras fontes de custeio da seguridade social, porém, determinava que fossem veiculadas mediante lei complementar, não cumulatiivas e tenham fato gerador e base de cálculo diversos das hipóteses já previstas no art. 195 da CF/88. (fls. 385). 38. Nessa acepção, em se tratando a receita bruta elencada no § 6º do art. 22 da Lei nº 8.112/91 receitas de patrocínio e publicidade - NOVA FONTE DE CUSTEIO instituída através de simples LEI ORDINÁRIA (Lei nº 9.528/97), a exigência constitucional claramente não foi atendida. 39. Ora, se a União pretendia a inserção no ordenamento jurídico de nova fonte de custeio da seguridade social, que a fizesse através do veículo introdutor próprio (Lei Complementar), em observância aos limites de competência tributária fixados à época pelo legislador constituinte (fls. 386). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, na espécie, é incabível o recurso especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no seguinte sentido: "Finalmente, ressalto que, apesar de ter sido invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia e as teses levantadas pelos recorrentes são de cunho eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF." (REsp 1.655.968/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2/5/2017.) No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.448.670/AP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 12/12/2019; AgInt no AREsp 996.110/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/5/2017; AgRg no REsp 1.263.285/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012; e AgRg no REsp 1.303.869/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2/8/2012. Quanto à segunda controvérsia, na espécie, incidem os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4/2/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019; AgInt no AREsp 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.