REsp 1641528 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Laticínios Latco Ltda., fundado no CPC/73 e interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 296): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento. Opostos embargos declaratórios pela Fazenda Nacional, parte ora recorrida, foram estes parcialmente acolhidos, para fins de prequestionamento (fls. 427/429). Nas razões do recurso especial, Laticínios Latco Ltda., parte ora recorrente, aponta violação aos arts. 22, I, 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, e 110 do CTN, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta, em síntese, que: (I) possui interesse de agir em relação ao pleito de não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de abono de férias, férias indenizadas e respectivo adicional, e licença prêmio indenizada e parcela in natura, pois "o interesse de agir independe da previsão expressa em lei, uma vez que o interesse do autor pode se limitar à declaração de "inexistência de relação jurídica" (art. 4º, I, CPC). Demais disso, a presente ação, além de ostentar a natureza declaratória, possui também pedido condenatório, qual seja: repetição do indébito" (fl.324); e (II) não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de salário maternidade, adicional de hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, tendo em vista que "se a Constituição Federal consignou em seu art. 195, I, "a" que a contirbuição previdenciária a cargo do empregador incide sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho", não seria lícito ao intérprete atribuir ao art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sentindo que lhe permita incidir essa contribuição sobre as verbas de cunho indenizatório" (fl.340) e "durante o afastamento da gestante de seu posto de trabalho, além de o empregador estar impossibilidtado de rescindir o contrato de trabalho, deve contratar novo empregado para substituí-la. Esta peculiaridade não atribui natureza salarial ao benefício denominado salário maternidade, que não deve ser objeto de contribuição previdenciária por conta da ausência de contraprestação de trabalho pela obreira" (fl.344) Recurso extraordinário interposto por Laticínios Latco Ltda, parte ora recorrente às fls. 394/419, questionando a incidência da contribuição previdenciária sobre as mesmas verbas, sobrestado, frente à existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal federal no Tema nº 72 ("Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração") (fl.582). O recurso especial de Laticínios Latco Ltda teve seu seguimento negado com fulcro nos arts. 1.030, I, b, e 1.040, I, do CPC (art. 543-C, §7º, do CPC/73), no tocante à matéria referente à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de férias relativo às férias indenizadas, frente ao quanto decidido por esta Corte nos Temas nºs 687, 688, 689 e 737, bem como quanto à matéria referente à incidência da referida contribuição sobre o valor pago a título de salário maternidade (fls. 584). No tocante à matéria remanescente,entretanto, o recurso foi admitido (fls. 654/655). Decisão da Vice-Presidência do Tribunal local de fls. 588/590, inadmitindo o apelo raro do ente fazendário, ao entendimento de que não restou configurada a alegada negativa de prestação jurisdicional, bem como à incidência da Súmula 83/STJ. Por força da decisão desta Colenda Corte às fls. 724/725, quanto ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, parte ora recorrida, foi determinada a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, a fim de que fosse realizado o juízo de conformação do acórdão local frente ao quanto decidido pelo STF no RE nº 565.160 - Tema nº 20 ("o alcance do conceito "folha de salário" para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações") (fl. 724). Refutada a retratação (fl. 738), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. É O RELATÓRIO. SEGUE-SE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se que, quanto à questão vertida no recurso especial interposto por Laticínios Latco Ltda (fls. 435/453) referente à incidência da contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador ao empregado, bem como sobre o valor pago a título de salário maternidade, ressalta-se a existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, respectivamente, nos autos do RE 565.160 RG/SC - Tema nº 20 ("o alcance da expressão "folha de salários", para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações"); e RE 576.967 RG/PR ("constitucionalidade, ou não, da inclusão do salário maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária" - Tema nº 72. Por outro lado, houve interposição de recurso extraordinário do contribuinte discutindo tais matérias (fls. 394/419), o qual encontra-se, inclusive, sobrestado em razão da repercussão geral no referido Tema nº 72 (fl. 582). Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu o mérito da matéria versada no RE 576.967 RG/PR - Tema nº 72, cuja ementa se encontra assim estampada: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade". (RE 576.967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020). Da mesma forma, o Pretório Excelso já decidiu o mérito da matéria discutida no RE 565.160 RG/SC - Tema nº 20. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal. (RE 565160, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017. Em recursos versando sobre temas afetados à repercussão geral, o STF tem determinado o retorno dos processos para os Tribunais de origem, para aguardar o julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia. A propósito: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE) INCIDENTES SOBRE REMESSAS AO EXTERIOR. LEIS 10.168/2000 E 10.332/2001. AFETAÇÃO SUPERVENIENTE DO TEMA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No âmbito do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria afetar a presente controvérsia à sistemática da repercussão geral em momento posterior ao julgamento do acórdão recorrido. Tema 914: RE-RG 928.943, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.09.2016. 2. Em decorrência de fato jurídico superveniente, a sistemática de precedentes obrigatórios impõe a devolução ao Tribunal de origem dos presentes autos para que o feito seja sobrestado até a definição do mérito do Tema. 3. Embargos de declaração providos, para fins de infirmar a cadeia processual construída em sede extraordinária no presente processo e determinar a devolução dos autos à origem, nos termos dos arts. 1.036 do CPC/15 e 328 do RISTF. (ARE 934095 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 22-11-2016) RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA - PROCESSO VERSANDO A MATÉRIA - SOBRESTAMENTO - MANUTENÇÃO. O tema atinente à constitucionalidade da cobrança de contribuições sociais em face das atividades das cooperativas em geral, tendo em conta a distinção entre "ato cooperativo típico" e "ato cooperativo atípico", teve repercussão geral admitida pelo denominado Plenário Virtual no Recurso Extraordinário nº 672.215/CE, da relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. A matéria de fundo, tanto no mencionado recurso como neste extraordinário, diz respeito à definição da incidência ou não desses tributos sobre as receitas decorrentes de tais atos. Impõe-se aguardar o julgamento do mérito do paradigma, considerados o regime da repercussão geral, presentes os processos múltiplos, e a possibilidade de revisão do entendimento. (RE 594695 AgR-AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 25-05-2015) Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Legitimidade da cobrança de PIS e COFINS, tendo por fato gerador a locação de bens imóveis. Matéria constitucional. Repercussão geral reconhecida. RE-RG 599.658. 3. Embargos de declaração acolhidos para determinar a devolução à origem com base no disposto no art. 543-B do CPC. (RE 543799 AgR-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 03-08-2015) Esclareça-se, por fim, que, em razão de economia processual e para se evitar a prolação pelo STJ de provimentos jurisdicionais em desconformidade com o que vier a ser definitivamente decidido pela Corte Suprema, conveniente que a apreciação do recurso especial em comento fique sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, com o rejulgamento da apelação para fins de realização do juízo de retratação ou de conformação, a ser realizado pela instância ordinária, após o julgamento dos mencionados recursos extraordinários em repercussão geral, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. Nesse contexto, caso remanesçam questões impugnadas no recurso especial distintas daquela objeto da afetação pelo STF, aplicável se mostra, mutatis mutandis, o comando previsto no art. 1.037, § 7º, do CPC, que determina seja julgada em primeiro lugar a matéria afetada, para apenas depois se prosseguir na resolução do resíduo não alcançado pela afetação. Ademais, tendo em vista o não exaurimento da competência da instância ordinária, apto a franquear a abertura desta sede especial, porquanto há nos autos recurso extraordinário sobrestado em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do STF, devem os autos ser devolvidos à origem. Com efeito, como relatado, há recurso extraordinário interposto por Laticínios Latco Ltda, parte ora recorrente, o qual se encontra sobrestado. Assim, necessária se faz a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao ilustrado Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que decidido pela Excelsa Corte nos aludidos recursos representativos da controvérsia acima referidos - Temas nºs 20 e 72, bem como ante a existência de recurso recursos extraordinário sobrestado nos autos, em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do STF. ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa. Publique-se.