REsp 1936704 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte (fl. 474, e-STJ): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 325 DO STF (RE 603.624). CONTRIBUIÇÕES AO SEBRAE, ABDI E APEX. LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM A UNIÃO. DESNECESSIDADE. 1. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral da matéria (RE 603.624 Tema 325) não impede a análise do apelo por este Regional, porque não há decisão expressa do STF determinando a suspensão das ações relativas ao Tema, tal como previsto no §5ºdo art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. 2. A União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é o sujeito ativo da obrigação tributária, pois são de sua competência a arrecadação, a fiscalização e a cobrança das contribuições questionadas na presente demanda. 3. Ilegitimidade passiva do SEBRAE, ABDI e APEX-Brasil nas demandas em que se discute a contribuição de intervenção no domínio econômico a eles destinada, por serem meros destinatários de valores arrecadados pela União. 4. A redação do dispositivo constitucional incluído pela EC 33/01 não autoriza concluir que houve uma amputação da competência tributária da União, de maneira a reduzir o âmbito de incidência das contribuições interventivas às bases materiais ali indicadas ou retirar o fundamento de validade das contribuições já existentes, ou, ainda, impossibilitar que outras venham a ser instituídas por lei. 5. As contribuições ao SEBRAE, ABDI e APEX são legítimas, antes ou depois da EC 33/01. Os Embargos de Declaração opostos pela União perante o Tribunal de origem foram rejeitados (fl. 531, e-STJ). A recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu violação, em preliminar, dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, sob o argumento de que a omissão apontada nos Embargos de Declaração não foi suprida; e, no mérito, dos arts. 22, inciso I,e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991; 29, § 3º, da Lei 8.213/1991; 214, § 4º, do Decreto 3.048/1999; 15 da Lei 9.424/1996; 2º do Decreto-lei 1.146/1970; 8º da Lei 8.029/1990; 3º do Decreto-lei 9.403/1946. Aduz, em suma:"Com o devido respeito, ao consagrar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o v. julgado negou vigência a todos os dispositivos em epígrafe" (fl. 550, e-STJ). Defende ainda que, mesmo com o julgamento da matéria afetada pelo Tema 985/STF, que entendeu legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o mesmo não se aplica em relação às contribuições destinadas a terceiros. Contrarrazões apresentadas às fls. 607-619, e-STJ. Na sequência, em juízo de retratação de que trata o art. 1.040 do CPC/2015, o Sodalício a quo se manifestou nos seguintes termos (fl. 656, e-STJ): TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 985. TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. EXIGIBILIDADE. É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Na decisão de fl.678, e-STJ, o Tribunal de origem homologou a desistência do recurso no que concerne à matéria decorrente do Tema 985/STF, o que constou dadecisão que proferiu juízo de admissibilidade ao Recurso Especial. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 28.5.2021. Preliminarmente, esclareço que não haverá análise do pedido que envolve o Tema 985/STF, tendo em vista a perda do objeto. A recorrente sustenta que o art. 1.022 do CPC/2015 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. Cito precedentes: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF - CONTRATOS DE SWAP COM COBERTURA HEDGE - GANHOS DE CAPITAL - IMPOSTO DE RENDA - INCIDÊNCIA - ART. 5º DA LEI 9.779/99. (..) 1. Deve o recorrente, ao apontar violação do art. 535 do CPC, indicar com precisão e clareza os artigos e as teses sobre os quais o Tribunal de origem teria sido omisso, sob pena de aplicação da Súmula 284/STF. (..)(AgRg no Ag 990.431/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 26.05.2008 p. 1) TRIBUTÁRIO. PIS. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (..) 1. Meras alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, a teor da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. (..) (REsp 906.058/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 09.03.2007, p. 311). No mérito, esclareço, emobiter dictum,que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter indenizatório pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao recolhimento das contribuições previdenciárias, das contribuições ao RAT/SAT, das contribuições ao Sistema S, das contribuições ao INCRA e das contribuições ao salário-educação incidentes sobre a folha de salário, referente (i) às férias usufruídas e indenizadas, ao terço constitucional de férias e ao abono de férias; (ii) às horas-extras, aos adicionais noturnos, de insalubridade e periculosidade, quando não habituais; (iii) ao aviso prévio gozado e indenizado e ao valor da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT; (iv) à remuneração paga durante os primeiros 15 dias do auxílio-doença/acidente; (v) ao auxílio-maternidade, ao auxílio-creche e ao salário-família; (vi) às diárias para viagens, ao auxílio transporte, aos valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos e à ajuda de custo em razão de mudança de sede; (vii) ao auxílio-educação, ao convênio de saúde e ao seguro de vida em grupo; e (viii) às folgas não gozadas, ao prêmio-pecúnia por dispensa incentivada e à licença-prêmio não gozada; ordenando, por conseguinte, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em definitivo, abstenha-se de exigir da autora o recolhimento desse tributo. .. X - Por outro lado, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019. .. XIX - Agravo interno parcialmente provido nos termos da fundamentação (AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019). RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. 1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. 2. Agravo interno não provido (AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019). Todavia, no caso dos autos, a Corte de origem, embora tenha dado mesmo tratamento às contribuições destinadas a terceiros após o julgamento do Tema 985/STF, seguindo a linha jurisprudencial citada acima,não apreciou a causa levando em consideração a argumentação apresentada no Recurso Especial. A propósito, cito os seguintes argumentos (fls. 569-570, e-STJ): Contudo, apesar de possuírem a mesma base de cálculo das contribuições destinadas ao Regime Geral de Previdência Social, as contribuições destinadas a terceiros possuem destino diverso de arrecadação, pois estão vinculadas a um fundo específico e, no caso do chamado "sistema S", a pessoa jurídica de direito privado. Além disso, determinadas contribuições destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, etc) possuem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, como já estabeleceu a jurisprudência pacificada no âmbito do STF (RE no 635.682, AI nº 622.981, RE nº396.266), com contornose destinações diversos das contribuições previdenciárias. Estas contribuições são tributos extrafiscais, cuja finalidade precípua não é arrecadar, e sim, intervir em uma situação social ou econômica e para serem consideradas legítimas suas finalidades têm que ser compatíveis com as disposições constitucionais. No caso específico da contribuição ao salário-educação, instituída com fulcro no art. 212, § 5º, da CF 88, foi reconhecida sua natureza de contribuição social geral, espécie tributária prevista no art. 149, caput, da CF/883, conforme precedentes que assentaram a constitucionalidade da exação e redundaram na edição da Súmula nº 732/STF. Percebe-se assim, que a argumentação de que a similitude da base de cálculo entre as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais destinadas a terceiros ensejaria o mesmo tratamento, no que concerne à exclusão das verbas tidas por indenizatórias, não pode prevalecer. Neste ambiente, pouco importa o caráter remuneratório ou indenizatório da verba. Se não há a previsão expressa do valor relativo aos valores pagos no rol do art. 28, § 9º da Lei no 8.212/91, deve incidir a contribuição destinada a terceiros. Assim, perquirir nesta via estreita ofensa à referida norma, sem que se tenha explicitado a tese jurídica que ora se controverte, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ao ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." No mesmo sentido, os enunciados sumulares 211 do STJ e 356 do STF. É assente nesta Corte o entendimento de que é condição sine qua non para que se conheça do Especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos. Por tudo isso, não conheço do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se.