AREsp 1929445 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por BRUNO INDUSTRIAL LTDA, em face de decisão que inadmitiu Recurso Especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DOS TERCEIROS. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. TEMA 20. RE 565.160. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REFLEXOS NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEGITIMIDADE DOS TERCEIROS. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. ATUALIZAÇÃO. 1. Não há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário nas ações em que se discute a legitimidade das contribuições devidas aos terceiros. 2. A impetrante não possui legítimo interesse na propositura de ação destinada a deixar de arrecadar as contribuições dos seus empregados. 3. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional. 4. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte. 5. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e sobre o adicional constitucional sobre férias gozadas. 6. Incide contribuições previdenciárias sobre os reflexos no aviso prévio indenizado. 7. A base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e Terceiros é a mesma. 8. Tratando-se de contribuição previdenciária, os juros pela taxa SELIC incidem a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, nos termos do art. 89, §4º, da Lei 8.212/91. 9. Os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser restituídos administrativamente ou compensados, nos termos do pedido, atualizados pela taxa SELIC, na forma disciplinada pelo art. 89, caput e §4º da Lei 8.212/91" (fls. 2.208/2.209e). Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados, nos seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS. TEMA 20. ARE. N 1.048.172. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS. OMISSÃO. REDISCUSSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo emitido pelo órgão prolator da decisão nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC), admitindo-se, ainda, a atribuição de efeitos infringentes a esse recurso (§ 2º do art. 1.023 e § 4º do art. 1.024 do CPC). 2. Ausentes a obscuridade, contradição, omissão ou erro material para o manejo dos aclaratórios, os mesmos devem ser rejeitados. 3. Não houve julgamento do STF no ARE 1.048.172, uma vez que, reconhecida a repercussão geral no RE 1.072.485, relativamente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, foi determinada a devolução dos autos a esta Corte para que se aguardasse o julgamento do recurso anteriormente referido. 4. O aresto recorrido decidiu a demanda em conformidade com a tese firmada no Tema 20 pelo STF, aplicando o entendimento do STJ no recurso repetitivo nº 1.230.957/RS. 5. Dispensável o prequestionamento de dispositivos legais, pois, conforme o art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para esse fim, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados" (fls. 2.258/2.259e). Nas razões do Recurso Especial, a parte alega ofensa aos arts. 1.022, I, do CPC/2015, 6º, 11 e 24, da Lei 12.016/2009; 3º, 46 a 49 do CPC/73 e 16, § 7º, da Lei 11.457/2007. Sustenta a parte recorrente, de início, a existência de omissões, não supridas em sede de Embargos Declaratórios. Assevera, de outra parte, em síntese, que os terceiros (ABDI, APEX, INCRA, SENAI, SEBRAE e SESI) devem figurar no polo passivo da ação, eis que possuem interesse direto no deslinde da questão; que "possui legitimidade na condição de responsável tributário para ver afastada a exigência da verba indevida, mesmo em relação à parte do empregado"; que "os reflexos do aviso prévio indenizado não podem ser tributados", eis que "a não tributação dos reflexos é decorrência do reconhecimento da não incidência de contribuições sobre seu principal". Requer, por fim, "seja recebido e regularmente processado o presente recurso especial, para anular, com base no art. 1.022, do CPC, o v. acórdão recorrido, ante o julgamento inadequado dos embargos de declaração opostos pela contribuinte, com a consequente remessa dos autos ao Tribunal a quo, para o adequado julgamento daquele incidente, ou seja, com o prequestionamento das normas que fundamentam a pretensão da empresa.Sucessivamente, caso assim não se entenda, então requer o recebimento e regular processamento deste recurso especial, por afronta aos arts. 6º, 11 e 24,da Lei n. 12.016/09, arts. 3º, 46 a 49, do CPC/73 (atuais arts. 17, 113 a 118, do CPC/15) e art. 16, §7º, da Lei n. 11.457/07, arts. 20 e 30, inc. I, alínea "a", da Lei n. 8.212/91, art. 17, do CPC/2015, e ao art. 121, inc. II, do CTN, arts. 109 e 110, do CTN; aos arts. 20 e 22, I e II, da Lei n. 8.212/91; art. 15, da Lei n. 9.424/96; DL no 9.406/46, art. 3o, § 1o; Lei no 8.036/90, art. 30; DL no 4.048/42, art. 4o, § 1o;DL no 6.246/44; DL no 2.318/86, arts. 1o e 2o; Lei no8.029/90, art. 8o, § 3o; Lei nº 2.613/55, art. 6o, § 4o; DL no 1.146/70, art. 3o; e LC no 11/71, art. 15,e pela divergência jurisprudencial, para que seja o acórdão recorrido reformado em seu mérito, reconhecendo-se, por consequência, (a) reconhecimento da legitimidade dos terceiros para compor o polo passivo do feito; (b) a legitimidade da empresa para o afastamento da contribuição parte empregado; e (c) reconhecimento da impossibilidade de tributação dos reflexos (13º salário, férias remuneradas, 1/3 constitucional de férias e repouso semanal remunerado para horistas) do aviso prévio indenizado"(fls. 2.288/2.329e). Apresentadas as contrarrazões, o Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 2.468/2.469e). Decisão determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem para exercer juízo de retratação, em razão da existência de matéria com repercussão geral (fls. 2.499/2.502e). Em juízo de retratação, o Tribunal de origem manteve seu acórdão, restando assim a ementa: "TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 985. TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. EXIGIBILIDADE. É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" (fl. 2.526e). O Recurso Especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem (fls. 2.5.67/2.570e), ensejando a interposição do presente Agravo em Recurso Especial (fls. 2.595/2.606e). Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora recorrente, em face da União, com o objetivo de ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária e a existência do direito à compensação em relação à contribuição previdenciária e às contribuições destinadas a terceiros, incidentes sobre determinadas verbas. Concedida, em parte, a segurança (fls. 1.923/1.934e), recorreram a União, o impetrante e o SEBRAE. O Tribunal de origem não conheceu da apelação do SEBRAE, negou provimento à apelação do impetrante e deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária (fls. 2.202/2.209e). Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados pelo Tribunal a quo. Daí a interposição do presente Recurso Especial. Inicialmente, em relação ao art. 1.022 do CPC/2015, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em qualquer vício, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013. Quanto à legitimidade passiva dos terceiros (ABDI, APEX, INCRA, SENAI, SEBRAE e SESI), melhor sorte não socorre ao recorrente. Em conformidade com os arts. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, e 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, a Segunda Turma do STJ passou a decidir que, "Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas cujo objetivo é restituir o indébito tributário" (STJ, REsp 1.681.414/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017). No mesmo sentido são os seguintes precedentes da Segunda Turma desta Corte: REsp 1.583.458/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 15/04/2016; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 19/12/2016; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.604.842/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 30/06/2017. Assim, não há que se falar na exigência de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e as entidades destinatárias das contribuições a terceiros. Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS OU FUNDOS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DESTINATÁRIOS DA ARRECADAÇÃO: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI. 1. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante a expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Precedentes: AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2017; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016. 2. A pretensão recursal, portanto, não merece prosperar, uma vez que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. 3. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ, REsp 1.698.012/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017). "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS OU FUNDOS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DESTINATÁRIOS DA ARRECADAÇÃO: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI. 1. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Precedentes: AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2017; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016. 2. A pretensão recursal, portanto, não merece prosperar, uma vez que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central. 3. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.604.842/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017). Por sua vez, o entendimento da jurisprudência desta Corte é firme no sentido da ilegitimidade ativa do empregador no que se refere ao pleito de declaração de não incidência de contribuição previdenciária dos empregados. Nesse sentido, o recente julgado: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA COMO MERO AGENTE ARRECADADOR. ILEGITIMIDADE ATIVA POR NÃO INTEGRAR A RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Conforme dito anteriormente, a controvérsia do Recurso Especial reside na possibilidade de o empregador pleitear, em juízo, a declaração de não incidência de contribuição previdenciária de empregados. 2 Preliminarmente, constata-se que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem expressamente assentou a exigibilidade das contribuições previdenciárias questionadas e rejeitou a tese de legitimidade ativa da empresa para questioná-las judicialmente. 3. Ademais, o Tribunal a quo não apenas analisou completamente o caso, como também o fez em conformidade com a jurisprudência do STJ, na medida em que asseverou que "o empregador não tem legitimidade para contestar a exigência de contribuição previdenciária imputada a seus empregados, posto que somente a retém em nome deles, conforme a alínea "a" do inciso I do art. 30 da Lei 8.212/1991." (fl. 380, e-STJ). 4. De fato, o STJ possui orientação de que o empregador é mero arrecadador ao reter a contribuição previdenciária exigível de seus empregados, o que significa que não integra a relação jurídico-tributária. Logo, não lhe assiste o direito de impugnar a incidência das contribuições ou mesmo à compensação ou restituição do indébito, pois que não integra a relação jurídico-tributária. 5. Assim sendo, aplica-se o referido entendimento ao caso concreto, ainda que a parte afirme agora que "possui legitimidade ativa para propor ação visando a impugnação da exação (..) sem a intenção de recuperar valores." (fl. 713, e-STJ). 6. Sublinhe-se que a parte, nos Aclaratórios, afirmou expressamente o oposto, pois defendeu a "legitimidade da empresa para afastar a exigibilidade da contribuição parte empregado sobre as rubricas que reconhecidamente não ostentam caráter remuneratório" (fl. 398, e-STJ), o que configura, portanto, inovação recursal inviável. 7. "Esta Corte adota o posicionamento segundo o qual a empresa, quanto à parte da contribuição social devida por seus empregados, atua como agente arrecadador, não tendo legitimidade ativa para discutir o direito à compensação ou restituição do indébito." (AgInt no AgInt no REsp 1.673.655/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 2/5/2019). 8. Agravo Interno não provido"(STJ, AgInt no REsp 1.895.544/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2021). Por fim, na forma da jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, incide a contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CABIMENTO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Nos termos da Súmula 568 desta Corte e do art. 255, § 4º, do RISTJ, o relator está autorizado a decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema. 3. Hipótese em que a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive o décimo terceiro proporcional. 4. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no REsp 1.836.748/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2021). Destarte, estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento dominante desta Corte, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 568 desta Corte, in verbis: "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Pelo exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo, para negar provimento ao Recurso Especial. I.