REsp 1951085 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado (fl. 181): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA. I. Com efeito, já decidiu o STF, em sede de repercussão geral, no sentido da constitucionalidade da retenção de 11% (onze) por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assegurada a restituição de eventuais valores pagos a maior. II. Entretanto, no presente caso, a controvérsia reside em saber se o objeto social da impetrante se enquadra ou não no conceito de cessão de mão-de-obra para fins de retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas. III. Considera-se cessão de mão-de-obra a atividade que preencha os requisitos constantes no art. 31, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.212/91. IV. Não obstante, no presente caso, observa-se que a parte autora desenvolve suas atividades por meio de empreitada por preço global, e não por cessão de mão-de-obra, razão pela qual se enquadra na hipótese do artigo 30, inciso VI, da Lei nº 8.212/91. V. Assim sendo, não cabe a incidência da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas haja vista que a atuação da autora não se dá por cessão de mão-de-obra, mas através de empreitada por preço global. VI. Apelação a que se nega provimento. Não foram opostos embargos de declaração. A parte recorrente alega violação do art. 31, §§ 3º e 4º, da Lei 8.212/1991, sustentando, em resumo, que a empresa contratante deve reter e recolher 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária, em nome da empresa cedente da mão de obra, independente da natureza e a forma de contratação. Contrarrazões apresentadas às fls. 200/214. O recurso foi admitido na origem (fls. 215/217). É o relatório. O art. 31 da Lei 8.212/1991 prevê a responsabilidade tributária da empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra pela retenção e recolhimento de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, em nome da empresa cedente. No § 3º desse dispositivo legal, há a definição de que cessão de mão-de-obra é "a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação". De acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o contrato de cessão de mão de obra tem natureza jurídica específica, caracterizando-se, entre outros aspectos, "pela submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante (tomadora de serviços)". Esse conceito não pode ser ampliado para abranger outros tipos de contratação que não atendem aos requisitos estabelecidos no supramencionado dispositivo de lei. Pela pertinência, cito os julgados: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NECESSIDADE DE SUBORDINAÇÃO DOS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA À EMPRESA TOMADORA. I - Na origem, trata-se de ação anulatória de crédito tributário por meio da qual a Recorrente, tomadora de mão de obra, pretende desconstituir autuações realizadas pelo INSS em seu desfavor em virtude do inadimplemento de contribuições previdenciárias. II - A submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante (tomadora de serviços) é requisito necessário à caracterização da cessão de mão-de-obra e, portanto, imprescindível para responsabilização solidária, à luz do art. 31 da Lei 8.212/91. Precedentes: REsp 499.955/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004 e REsp 488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004. III - As instâncias ordinárias realizaram, tão somente, a análise jurídica da expressão "colocação à disposição do contratante" constante da redação do art. 31 da Lei 8.212/91, sem, contudo, adentrar ao mérito da existência da efetiva submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante no caso concreto. Por tal motivo, faz-se necessária a devolução dos autos à origem para a apreciação de matéria fática imprescindível para eventual responsabilização solidária, o que foge à estreita competência deste STJ. IV - Recurso especial provido. (REsp n. 1.740.706/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 12/4/2019 - destaque acrescido.) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71, § 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO-INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91). 1. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991". 2. O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, em relação às obrigações tributárias previdenciárias devidas pelo executor. 3. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, de modo que não se aplica ao ente municipal a responsabilidade solidária prevista no art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91. 4. O princípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente, nem mesmo por analogia (art. 108, § 1º, do CTN). 5. Recurso especial não provido. (REsp n. 866.152/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/8/2010, DJe de 1/9/2010 - destaque acrescido.) Alinhado a esse entendimento, o Tribunal a quo afastou a responsabilidade da empresa autora pelo recolhimento da contribuição previdenciária nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991 por não estar configurada a cessão de mão de obra. É o que se observa do seguinte trecho extraído do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 185/188): Com efeito, já decidiu o STF, em sede de repercussão geral, no sentido da constitucionalidade da retenção de 11% (onze) por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assegurada a restituição de eventuais valores pagos a maior. Neste sentido: .. Entretanto, no presente caso, a controvérsia reside em saber se o objeto social da impetrante se enquadra ou não no conceito de cessão de mão-de-obra para fins de retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas. Considera-se cessão de mão-de-obra a atividade que preencha os requisitos constantes no art. 31, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.212/91: .. Não obstante, no presente caso, observa-se que a parte autora desenvolve suas atividades por meio de empreitada por preço global, e não por cessão de mão-de-obra, razão pela qual se enquadra na hipótese do artigo 30, inciso VI, da Lei nº 8.212/91. Assim sendo, não cabe a incidência da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas haja vista que a atuação da autora não se dá por cessão de mão-de-obra, mas através de empreitada por preço global. Ante o exposto, conheço do recurso especial e a ele nego provimento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA