HC 622481 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCUS VINICIUS DE LIMA MAGALHÃES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais no julgamento da Apelação n. 1.0145.07.431925-5/002. Consta nos autos que, no dia 16/02/2018, o Paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, como incurso no art. 317 do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias-multa (fls. 1550-1 553). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1564-1565). O Sentenciado interpôs recurso de apelação, que foi provido para acolher "a preliminar de nulidade da sentença recorrida por omissão quanto á apreciação de tese defensiva determinando que outro julgamento seja realizado, desta vez, com o enfrentamento da questão atinente á ocorrência ou não de flagrante preparado devendo o magistrado atentar também para o restante das preliminares lançadas nos recursos defensivos" (fl. 1783). Assim, foi proferida nova sentença, sem alteração relevante (fls. 1788-1800). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1845-1846). Inconformado, o Sentenciado interpôs novo recurso de apelação, que, desta feita, foi desprovido pela Corte de origem (fls. 2020-2053). Neste habeas corpus, a parte Impetrante sustenta, em síntese: a) a nulidade processual por cerceamento de defesa, pois o interrogatório do Paciente não foi o último ato processual, e porque não poderia ter sido proferida a sentença antes da oitiva da testemunha de defesa Rafael Giordani, pois é elemento de prova importante e não foi estabelecido prazo para o cumprimento da carta precatória; b) a nulidade da segunda sentença, porquanto não apreciou todas as teses defensivas apresentadas nas alegações finais e nas razões da primeira apelação; c) a ilegalidade do acórdão de julgamento da segunda apelação criminal, porque ao analisar teses não apreciadas em primeiro grau de jurisdição, suprimiu instância e violou o duplo grau de jurisdição; e d) a desproporcionalidade do quantum de aumento das penas na primeira fase da dosimetria e, ainda, a inidoneidade dos fundamentos apresentados para negativar as circunstâncias judiciais. O pedido liminar foi indeferido (fls. 2225-2228). As informações foram prestadas (fls. 2234-2269). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (fls. 2274-2277). É o relatório. Decido. Não se desconhece que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 585.942/MT, de relatoria do Min. Sebastião Reis Júnior, publicado no DJe em 14/12/2020, revendo o entendimento até então adotado, firmou a orientação de que, ainda que haja inquirição de testemunhas por carta precatória, o interrogatório do réu deve ser realizado por último. Todavia, no referido julgado, foi destacado que a matéria deve ser suscitada oportunamente, sob pena de preclusão. E, na hipótese, a Defesa não se insurgiu contra a inversão da ordem do interrogatório. Em verdade, o inconformismo dirigiu-se, exclusivamente, ao não cumprimento de prazo para a devolução da carta precatória para oitiva de uma das testemunhas de defesa, o que ocasionou a apresentação de alegações finais com posterior sentença sem a juntada aos autos da referida carta. Nesse ponto, o Tribunal local afastou a tese de nulidade por cerceamento de defesa mediante os seguintes fundamentos (fls. 2037-2038): "Sob outro enfoque, expedida regularmente carta precatória para oitiva de testemunha arrolada pela Defesa (fl. 793), pessoa que reside em outra unidade da Federação (Imbituba Santa Catarina), mas cujo endereço do domicilio sequer foi confirmado, além de inexistir segurança quanto à relevância de sua oitiva para a correta decisão da causa não há como aguardar indefinidamente o cumprimento da diligência processual. Houve o cuidado da il. Juíza no sentido de solicitar, inclusive, a devolução de referida carta (fl. 839), postura que revela zelo da autoridade judicial quanto á marcha processual e determina a aplicação na espécie, do preceito previsto no art. 222 § 1 º, do CPP. De fato a expedição da precatória não suspende a instrução criminal, cujo mérito pode ser decidido sem a juntada da carta." De fato, o § 1.º do art. 222 do Código de Processo Penal dispõe que a expedição da carta precatória não suspenderá a instrução criminal, o que possibilita a prolação da sentença sem a juntada da carta aos autos. Outrossim, na hipótese, a carta precatória objetivou a oitiva de testemunha defensiva que, conforme informado pela própria Defesa (fl. 1387), foi realizada antes mesmo do interrogatório do ora Paciente, embora não tenha sido acostado aos autos, o que impede o acolhimento da tese de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A Defesa alega, ainda, a nulidade da segunda sentença, pois não teriam sido analisadas todas as teses arguidas em alegações finais e nas razões apresentadas na primeira apelação. Nas razões da primeira apelação foi afirmada a nulidade da sentença, por omissão quanto à apreciação da tese de flagrante preparado/provocado - crime impossível (fl. 1584), que foi sustentada nas alegações finais. O Tribunal local acolheu a tese e determinou a realização de novo julgamento "com o enfrentamento da questão atinente á ocorrência ou não de flagrante preparado devendo o magistrado atentar também para o restante das preliminares lançadas nos recursos defensivos"(fl. 1783). No recurso defensivo do ora Paciente (primeira apelação), além da preliminar acima descrita e acolhida pela Corte local, foi afirmado o cerceamento de defesa (fl. 1598). Em cumprimento da decisão do Tribunal estadual, o Juízo singular proferiu nova sentença, com o exame da tese de cerceamento de defesa (fls. 1790) e de flagrante preparado/provocado - crime impossível (fls. 1795-1796), sendo, portanto, válida a segunda sentença. No mesmo sentido, o Tribunal local consignou "que o tema relativo ao indicado flagrante preparado, bem como a tese de crime impossível, questões não reconhecidas em primeira instância, foram cuidadosamente enfrentados na sentença hostilizada .. , inexistindo portanto, eiva a ser declarada" (fl. 2039). Analisadas tais questões pelo juízo de primeiro grau de jurisdição, não se verifica supressão de instância no acórdão ora impugnado. Por fim, cumpre asseverar não ser cabível a esta Corte de Justiça, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos em confronto com as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal. É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Na espécie, o Juízo sentenciante dosou as penas do Paciente mediante os seguintes fundamentos (fls. 1798-1799; sem grifos no original): "1 - MARCUS VINICIUS DE LIMA MAGALHÃES Atendendo as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal fixo ao réu a pena-base para o crime previsto no art. 317 do Código Penal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, fixação acima do mínimo previsto em lei, tendo em vista a sua culpabilidade, que esta situada em grau maior, dada a reprovabilidade de sua conduta da qual não desistiu, notadamente por ser indivíduo que é agente do Poder Judiciário, incumbido de emanar ordens emanadas de seus representantes, detentor de curso superior e que não titubeou em macular a imagem desta instituição que o Estado elegeu como preservadora e garantidora dos Direitos de seus cidadãos. É pessoa com total capacidade intelectiva, sendo dele exigível conduta diversa. As circunstâncias em que o delito foi cometido também motivaram a fixação da pena-base acima do mínimo previsto em lei, vez que foi cometido em concurso de agentes, com repartição de tarefas, com os primeiros atos sendo praticados no interior do fórum local, demonstrando, com isso, grande ousadia em sua conduta criminosa, o que incrementa a reprovabilidade de seu comportamento. As consequências do delito foram graves, uma vez que o dano sofrido pela Administração Pública com a conduta criminosa do réu é imensurável, pois atinge os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência. A vítima não contribuiu, com seu comportamento, para o cometimento do delito, eis que depositou confiança no cumprimento do seu dever pelo agente público Marcus Vinícius, que era o de comunicar, imediatamente, às autoridades superiores qualquer possível irregularidade durante o exercício de suas funções. Não pode, contudo, a pena ser mais exacerbada, pois os motivos que levaram o réu a praticar a infração penal não são outros senão aqueles inerentes ao tipo penal. Além disso, não há nos autos elementos que desabonem sua conduta social, que deve ser considerada em seu benefício, sendo o réu primário e não portador de maus antecedentes criminais. Concretizo esta pena acima imposta, à míngua de outras causas que a modifiquem .. Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade ora imposta ao réu .. Conforme preceitua o art. 92, inciso I, do Código Penal, decreto a perda do cargo ou função pública do réu, haja vista que a sua conduta delitiva foi praticada com abuso funcional, afrontando a Administração Pública e violando os princípios a ela inerentes, sendo incompatível com a atuação no setor público." O Tribunal local ratificou a dosimetria elaborada na sentença nos seguintes termos (fls. 2050; sem grifos no original): "Verifico que a douta Magistrada cuidou de avaliar aspectos concretos do caso, como a formação pessoal do servidor público e sua capacidade intelectual a titulo de culpabilidade acentuada sem prejuízo da ponderação negativa como circunstancias do crime, que envolveu encontro realizado ate mesmo nas dependências do fórum e a ousadia do Oficial de Justiça em insistir na conduta mesmo na presença de policiais que o questionavam a respeito dos fatos, buscando dissimular todo o ocorrido. Foram ainda ponderadas adequadamente a meu ver, a consequências do crime, cuja violação à imagem do Poder Judiciário enseja expressa menção e repercussão na sanção a ser fixada" Como se vê, a pena-base foi aumentada em 3 (três) anos de reclusão, porquanto foram negativamente valorados os seguintes vetores: culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Como é cediço, a culpabilidade, como circunstância judicial, é o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado. No caso, verifico que a Corte de origem apresentou fundamentação idônea ao valorar negativamente o referido vetor, ""por ser indivíduo que é agente do Poder Judiciário, incumbido de emanar ordens emanadas de seus representantes, detentor de curso superior e que não titubeou em macular a imagem desta instituição que o Estado elegeu como preservadora e garantidora dos Direitos de seus cidadãos". A propósito, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que " é legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade em razão da modalidade de cargo público ocupado - Secretário Municipal de Gestão Pública, não se confundindo com a elementar funcionário público do tipo penal, por denotar maior reprovabilidade da conduta. (AgRg no AREsp 1.717.936/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020.) Ao valorar negativamente as circunstâncias do delito, foi ressaltada a "grande ousadia em sua conduta criminosa", "que envolveu encontro realizado ate mesmo nas dependências do fórum", sendo que o Réu insistiu " na conduta mesmo na presença de policiais que o questionavam a respeito dos fatos, buscando dissimular todo o ocorrido". Constata-se, portanto, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo, a justificar a majoração da pena. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA IMPROVIDA. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do delito, cuja avaliação negativa se ampara nas particularidades de cometimento do crime, especialmente pelo modus operandi empregado pelo acusado. 2. In casu, a Corte de origem aumentou a pena-base considerando a maior ousadia do acusado que, valendo-se do fato de que detinha o controle do agendamento eletrônico para obtenção de passaportes na Polícia Federal, reservava, diariamente, horário para o atendimento daqueles que lhe concediam vantagens indevidas. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.292.332/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018; sem grifos no original.) Quanto à valoração negativa do vetor consequências do delito, afirmou-se que "foram graves, uma vez que o dano sofrido pela Administração Pública com a conduta criminosa do réu é imensurável, pois atinge os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência". Tal fundamentação é genérica e, assim, inidônea para justificar o agravamento da pena-base. Ilustrativamente: " .. III - Ademais, é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no presente caso. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. IV - Mantido o quantum de pena, restam prejudicados os pedidos subsidiários de abrandamento de regime inicial e substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 617.016/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020; sem grifos no original.) Passo ao redimensionamento da pena do crime descrito no caput do art. 317 do Código Penal. Na primeira fase, reconhecida a inidoneidade de uma das três circunstâncias judiciais negativadas pelas instâncias ordinárias, as penas-bases ficam estabelecidas em 04 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa. Com o propósito de estabelecer uma distinção jurídica entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade da valoração da primeira etapa da dosimetria da pena deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal reconhecidas como desfavoráveis ao réu, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais a gravidade do delito justifique exasperação diferenciada numa ou noutra circunstância judicial particular. Sendo assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. No caso concreto, a pena foi aumentada em 2 (dois) anos em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais. Considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de corrupção passiva (art. 317, caput, do Código Penal) - 2 a 12 anos de reclusão - e a gravidade concreta do delito, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento das penas-bases. A propósito, cito os seguintes julgados acerca do tema: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO OPERADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, o fato da paciente, advogada militante há anos na comarca e inscrita no cadastro de defensores dativos, ter exigido o pagamento de honorários advocatícios à parte hipossuficiente por ela assistida, além de ter feito com que a vítima assinasse nota promissória, a qual restou executada no Juízo cível, revela o maior grau de censura do seu agir, o que permite a exasperação da pena-base a título de culpabilidade. 4. Considerando o intervalo de apenamento do crime de corrupção passiva, o qual corresponde a 10 anos, bem como o aumento ideal na fração de 1/8 por cada vetorial desabonadora, percebe-se ter sido a pena-base fixada em patamar bastante favorável à paciente, por ser cabível, em tese, exasperar a reprimenda em 1 ano e 3 meses pela circunstância judicial negativamente valorada. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 505.938/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DO AUMENTO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONSIDERAÇÃO DE FATOS DISTINTOS PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE AGRAVANTE NA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O agravamento da pena-base foi sobejamente fundamentado na consideração desfavorável da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime perpetrado. 2. Não há que se falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Outrossim, no caso, inexiste bis in idem no uso dos fundamentos para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, uma vez que o aumento foi motivado em fatos distintos, já que o cargo público não se confunde com a função de confiança exercida. Com efeito, além de o réu ser funcionário da segurança pública, o que confere maior gravidade ao seu delito, utilizou do poder que o cargo de chefia lhe conferiu para obter vantagem indevida, com violação do dever funcional. 4. Por constituir nítida inovação recursal, mostra-se indevida, no caso, a análise da tese de ilegalidade da aplicação da causa de aumento de pena para majorar a pena-base. No âmbito de agravo regimental e de embargos de declaração, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 548.785/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020; sem grifos no original.) Na segunda e na terceira fases, não há atenuantes/agravantes nem mesmo minorantes/majorantes, assim, as penas se tornam definidas em 4 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa. Mantenho todas as demais disposições das decisões impugnadas, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena. Ante o exposto, CONCEDO, EM PARTE, a ordem de habeas corpus a fim de reduzir as penas do Paciente para 04 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa. Publique-se. Intimem-se EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADES NÃO EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. PROPORCIONAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.