REsp 2187800 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno contra decisão de minha lavra (fls. 797-804) que não conheceu do recurso especial interposto pelo ora agravante. A Corte a quo negou provimento à Apelação n. 5020939-98.2023.4.04.7003/PR nos termos do acórdão assim resumido (fl. 664): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF. 1. O legislador ordinário possui autonomia para concretizar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição da República. 2. Diante do julgamento do Tema 69 do STF e das alterações promovidas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 pela MP nº 1.159, de 12/01/2023, convalidada, nesse ponto, pela Lei 14.592, de 30 de maio de 2023, a partir de 1º de maio de 2023 o contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o recorrente aponta ofensa aos arts. 2.º e 3.º, inciso I, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, 1.º a 12, 15, 16 e 21, todos da Lei n. 14.789/2023, 13 da Lei Complementar n. 87/1996, 13 da Lei n. 9.718/1998 e 489, § 1.º, inciso IV, do CPC. Sustenta o seguinte (fls. 684-690): O Tribunal a quo, portanto, ignorou complemente o fato de que o artigo 195, § 12, da Constituição Federal, não delegou, de modo IRRESTRITO, à lei a delimitação da não cumulatividade das contribuições ao PIS e a COFINS, tanto é que estabeleceu que a lei definirá - única e tão somente - os setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS serão não cumulativos, sendo que tais definições deverão observar a matriz e os preceitos constitucionais, conforme definido no julgamento do Recurso Extraordinário 841.979, leading case do Tema 756 .. Veja-se, portanto, que quando da edição das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 entendia-se que o ICMS integrava o custo de aquisição dos bens e serviços - ou seja, de modo algum poderia se afirmar que a interpretação da lei permitiria concluir que os valores em debate seriam passíveis de exclusão. Tanto é que o regramento indicado foi alterado somente pela Instrução Normativa nº 2.121/2022, para retirar o ICMS da base das aquisições, após a alteração promovida pela Lei nº 14.592/2023. .. Neste contexto, o v. acórdão recorrido deve ser reformado, especialmente porque o seu fundamento fere efetivamente a observância de lei infraconstitucional, devendo prevalecer o entendimento de que o ICMS integra o custo de aquisição, seja por meio de interpretação legislativa, seja pela própria lógica decorrente da análise da aquisição, ao que a tentativa de sua exclusão. Portanto, requer-se que o r. acórdão recorrido seja efetivamente reformado, eis que a limitação do crédito advinda da Lei n. 14.592/2023 decorreu de uma tentativa governamental de não ser impactado pelos efeitos da decisão tomada pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 ("o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"), sendo realizada, ainda, por meio inadequado, qual fere o princípio da não-cumulatividade do PIS/COFINS. .. O v. acórdão, ao afirmar que não há recolhimento de ICMS na operação de aquisição e por isso não haveria direito ao creditamento, deixa de observar que, não é porque o fornecedor exclui o ICMS da base dos seus débitos para fins de apuração do PIS e COFINS que o imposto em questão não repercute na formação do preço. Afinal, o destaque e a retirada do ICMS da base do PIS e COFINS, para se atender ao comando do RE 574.706/PR, é por não representar faturamento, e haver o repasse à Fazenda Pública. Ora, o ICMS não "desaparece" do somatório da nota fiscal. E a própria autoridade fiscal já reconhecera essa inclusão do ICMS no valor do bem adquirido noutra oportunidade: .. Contudo, o v. acórdão não fundamentou, ou tratou acerca da antonímia evidenciada. Dessa senda, a conclusão de cômputo do ICMS no valor do bem, é plenamente possível considerar a antinomia jurídica e aparente antes relatada. Isso porque permanece vigente nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o artigo 3º, inciso I, segundo o qual a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda, e nesse contexto sempre se considerou a inclusão do ICMS nessa base. Contrarrazões às fls. 733-742. O recurso especial foi admitido. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 789-794). Proferi a decisão de fls. 797-804, para não conhecer do recurso especial. Neste agravo interno, a parte agravante argumenta que "a r. decisão monocrática ora agravada, ao negar seguimento ao Recurso Especial com base na suposta natureza constitucional da matéria, contraria frontalmente o entendimento pacificado pelo STF, encontrando-se, portanto, em dissonância com a orientação jurisprudencial vinculante da mais alta Corte" (fl. 817). Sustenta que, " a inda que se sustentasse que o acórdão recorrido estaria fundamentado em preceitos constitucionais, o que se admite apenas para argumentar, cumpre destacar que a decisão também se baseia em normas infraconstitucionais, o que por si só autoriza a interposição do Recurso Especial" (fl. 818). Insurge-se contra a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a remessa dos autos para a apreciação da Segunda Turma desta Corte Superior. Não foi apresentada resposta ao recurso. É o relatório. Decido. Sobre a questão controvertida nestes autos, a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar os REsps n. 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 17/6/2025, DJEN de 24/6/2025 à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1364) , com o fim de definir a: Possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023. Outrossim, há determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão objeto deste repetitivo, nos termos do art. 1.037, inciso II, do CPC/2015. Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação. Com efeito, "deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação/conformação na forma dos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.974.797/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024). No mesmo sentido, v.g.: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.305/STJ. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. 1. A questão debatida nos autos, qual seja, "definir: a) se a União deve figurar no polo passivo de demanda em que se pretende a revisão da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS; b) a (in)existência de litisconsórcio passivo necessário entre os entes federativos para integrarem a lide; e c) se é possível equiparar os valores da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS aos estabelecidos pela Agência da Nacional de Saúde - ANS (TUNEP/IVR), com o objetivo de preservar o equilíbrio econômico-financeiro de contrato ou convênio firmado com hospitais privados, para prestação de serviços de saúde em caráter complementar", encontra-se afetada à Primeira Seção desta Corte Superior, aguardando o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.305/STJ), dos Recursos Especiais 2.176.897/DF, 2.176.896/DF e 2.184.221/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa. Na ocasião, foi determinada a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que tenham por objeto a matéria jurídica afetada, nos termos do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil (CPC). 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem com a devida baixa, para que, após a publicação do acórdão dos recursos excepcionais representativos da controvérsia, o Tribunal local proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do CPC. (EDcl no AgInt no AgInt no AREsp n. 1.696.293/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.) Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada, tornando-a sem efeito, para JULGAR PREJUDICADO o recurso especial e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do RISTJ, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1364 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP N. 1.159/2023. LEI N. 14.592/2023. CONTROVÉRSIA AFETADA PARA JULGAMENTO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. TEMA N. 1364 DO STJ. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA PARA, TORNANDO-A SEM EFEITO, JULGAR PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.