AREsp 2339366 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado pela Fazenda Nacional contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 4ª Região, assim ementado (fl. 269): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ. 2. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer(a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c)mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 3. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). Opostos embargos declaratórios, foram estes rejeitados (fls. 324/335). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 141, 492, 489, § 1º, 535, § 3º, I e II e 1.022, II parágrafo único, II, do CPC; 67 da Lei n. 4.320/1964; 66 da Lei n. 8.383/1991; 74 da Lei n . 9.430/96; 30 da Lei n. 12.973/14 ; 9º e 10 da Lei Complementar n . 160/17 e; 10 da Lei Complementar n . 101/20. Sustenta, em resumo : (I) omissão no julgado embargado acerca da existência de fato superveniente ao julgamento do ERESp 1.517.492 apto a ensejar a superar parcial do precedente, a saber, a entrada em vigor do art. 9º da LC 160/2017 (fl. 346); (II) exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apenas quando cumpridos os requisitos impostos pelo art. 30 da Lei 12.973/14 e arts. 10 e 9º da LC 160/17 que acrescentou os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/14; (III) restituição administrativa do indébito tributário. Contrarrazões ofertadas às fls. 433/456. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 659/666. Decisões desta relatoria, às fls. 668/670 e 710/712, determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que aquela ilustre Corte procedesse a eventual juízo de adequação, na forma do art. 1.030, I, "b", e II, do CPC, frente ao quanto decidido pelo STJ nos Tema s 1.182 e 1.262.

Decisão de fls. 729/730 da Corte de origem, homologando a desistência parcial do mandado de segurança quanto ao pedido de reconhecimento do direito à restituição administrativa dos valores reconhecidos judicialmente. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Quanto ao mais, a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que "Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições" (AgInt no AREsp n. 1.806.083/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 2/8/2021.) No mesmo sentido, confiram-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. ART. 30 DA LEI N. 12.973/2014, ALTERADA PELA LC N. 160/2017. INCENTIVO FISCAL. "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO". CLASSIFICAÇÃO. ALTERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ QUE SE MANTÉM: TRIBUTAÇÃO FEDERAL DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS REPRESENTA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. PRECEDENTES. ANÁLISE HERMENÊUTICA. COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. 1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, razão pela qual incide o Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.517.492/PR, DJe 1º/2/2018, e dos EREsp n. 1.443.771/RS, DJe 28/4/2021, consolidou entendimento no sentido de que é incabível a inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, considerando que "a base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, .. impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência", e que o crédito presumido concedido a título de incentivo fiscal, "a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL", "sob pena de levar ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo", no exercício de sua competência tributária. 3. Nessa linha intelectiva, a jurisprudência firmada consigna que o enquadramento do incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, promovido pela alteração do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, com a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017, é incapaz de infirmar o entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que a pretendida tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo. Confiram-se: AgInt no AREsp 1.856.370/RS, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal 5ª Região), Primeira Turma, DJe 7/10/2021; AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21/3/2019; AgInt nos EAREsp 623.967/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 19/6/2019. 4. A hermenêutica é imanente ao ato de julgar, de tal sorte que a extração de dado sentido da lei, que não aquele expresso de forma literal, não equivale à declaração de inconstitucionalidade, se harmônico com o conjunto das normas jurídicas pertinentes à matéria, assegurando a coerência do ordenamento jurídico - aspecto basilar para a efetividade do princípio da segurança jurídica. Como bem ponderado pelo Ministro Castro Meira, "a interpretação extensiva e sistemática da norma infraconstitucional em nada se identifica com a declaração de inconstitucionalidade ou com o afastamento de sua incidência" (AgRg no Ag 1.424.283/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012). 5. "Consoante a jurisprudência do STJ, considerando que não houve declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal suscitado, tampouco o afastamento deste, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie, não há que se falar em violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal e muito menos à Súmula Vinculante 10 do STF. Nesse sentido: AgRg no AREsp 347.337/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 21/11/2013" (AgInt no AREsp 1.806.474/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/9/2021; AgInt no REsp 1.920.675/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1º/12/2021). 6. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é inviável a análise de normas constitucionais, em sede de recurso excepcional, sob pena de supressão de competência do próprio STF, ainda que seja para fins de prequestionamento objetivando a interposição de recurso extraordinário. Precedentes. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.968.016/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 392, 443 E 521 DO DECRETO N. 3.000/99; 28 DA LEI N. 9.430/96; 43 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL; E 44, IV, DA LEI N. 4.506/64. SÚMULA 211/STJ. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. REFLEXOS. AUSÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A ausência de enfrentamento de questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. III - A 1ª Seção desta Corte assentou o entendimento segundo o qual é inviável a inclusão de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto, a par de tais valores constituírem elementos estranhos à própria materialidade da hipótese de incidência de tais exações, posicionamento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV - A classificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para investimento, promovida pela Lei Complementar n. 160/2017, não tem o condão de interferir - menos ainda de elidir - a fundamentação calcada na ofensa ao princípio federativo. Ademais, ausente a própria materialidade da hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL, revela-se, também sob esse viés, desinfluente tal enquadramento. V - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno improvido. V - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para (AgInt no AgInt no REsp n. 1.709.064/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019.) Assim, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, não prospera o presente recurso. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. EMENTA