HC 889395 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 30/04/2025 a 06/05/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUÇÃO DE ICMS MEDIANTE FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE SONEGADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INDULTO. IMPOSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO DIRETAMENTE AO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Na terceira fase da dosimetria da pena, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que a expressividade do montante sonegado - R$ 1.124.323,20 - justifica a aplicação da causa de aumento implica grave dano à coletividade. 3. O Superior Tribunal de Justiça não pode apreciar pedido de indulto sem prévia manifestação das instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): RODRIGO PETRONI DE OLIVEIRA agrava de decisão em que conheci do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Depreende-se dos autos que ora agravante foi denunciado como incurso, por sete vezes, no art. 1º, IV, c/c o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 61, II, "g", na forma do art. 71, ambos do Código Penal, porque entre os anos 2010 e 2011, na qualidade de sócio e administrador da empresa Alcometalic do Brasil Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda., suprimiu o montante de R$1.124.323,20 (um milhão, cento e vinte e quatro mil, trezentos e vinte e três reais e vinte centavos) de ICMS, mediante fraude à fiscalização tributária consistente na utilização de notas fiscais que sabia ou deveria saber serem falsas. No entanto, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e absolveu o paciente, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 42/43). O Tribunal a quo deu provimento ao recurso da acusação, condenando o paciente ao cumprimento de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no art. 1º, inciso IV, e no art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 61, inciso II, alínea g, na forma do art. 71, por sete vezes, ambos do Código Penal. Eis a ementa do referido acórdão (e-STJ fls. 17/18): Crime contra a ordem tributária - Sentença absolutória - Recurso do Ministério Público para condenar o réu nos termos da denúncia - Possibilidade - Robusto conjunto probatório - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - O apelado agiu com a inequívoca intenção de sonegar o ICMS, escriturou ou fez com que terceiro escriturasse no livro registro de entradas, notas fiscais supostamente emitidas pela empresa "ASRNER COMÉRCIO DE METAIS LTDA", consideradas inidôneas pelo fisco, sendo constatada a inexistência da aludida empresa, com isso reduzindo ICMS no montante de R$1.124.323,20- A supressão restou devidamente demonstrada pelos documentos juntados aos autos e pela narrativa do agente fiscal Alberto - Embora não se ignore o teor da Súmula nº 509 do C. Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que "é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda", observa-se que o recorrido deixou de apresentar os documentos solicitados pelo Fisco e indispensáveis para comprovação de sua boa-fé - O julgamento do Recurso Especial nº 1.148.444/MG, que deu origem à mencionada Súmula, estabeleceu que a boa-fé do adquirente da mercadoria seria identificada se houvesse comprovação de veracidade das operações, fato que depende da apresentação de documentos e, eventualmente, de prova oral - Mesmo instado a apresentar os documentos, o acusado permaneceu inerte, situação que não afasta a responsabilidade tributária da empresa "ALCOMETALIC", indicando o indevido aproveitamento de crédito de ICMS de operação considerada fraudulenta e o não atendimento de exigência da autoridade fazendária - Outrossim, o recorrido buscou afastar a prática dos crimes dizendo que a empresa "ASRNER", declarada inidônea, na época dos fatos gozava de reputação, bem como, que houve a conferência junto ao "Sintegra" para verificar a regularidade da empresa, não podendo então, na época, conhecer irregularidades fiscais da empresa vendedora - Tal versão exculpatória é facilmente rechaçada através da simples consulta ao CNPJ/ME da "ASRNER", em que consta que a sua situação cadastral foi baixada, por inexistência de fato, em 24 de fevereiro de 2008, e pela consulta ao "Sintegra", que atesta que a referida empresa está inativa desde o mesmo dia e, consequentemente, está inapta para emitir notas fiscais, conforme se depreende à fl. 468 - Resta evidente que o acusado tinha consciência quanto à situação irregular da empresa "ASRNER", da mesma forma que, deliberadamente, resolveu se utilizar de documentos que sabia ou devesse saber serem falsos para fins de obtenção de créditos tributários perante o fisco estadual - A condenação do apelado é medida que se impõe Recurso ministerial provido. Impetrou o Habeas Corpus nesta Corte, no qual a defesa aduz que " .. a questão puramente jurídica a ser suscitada por meio desta via estreita cinge-se em saber se houve acerto na aplicação da agravante específica, uma vez que verificada a incorreção nesta fase da dosimetria, a pena do Paciente deverá ser redefinida, reduzindo a um patamar inferior a 4 anos, o que já não mais justificaria o regime prisional imposto, devendo, assim, ser recolhido o mandado de prisão expedido e refeita a dosimetria" (e-STJ fls. 5/6). Alega que " n ão há uma linha sequer de fundamentação, seja no relatório ou na fundamentação da decisão, além do mero valor do tributo sonegado, que justifique concretamente a aplicação da majorante do inciso I do art. 12 da Lei 8.137/1990" (e-STJ fl. 8). Prossegue afirmando que, " n o acórdão (ato coator), a exemplo do caso retratado no AgRg no HC n. 549.066/SP, não há, além do montante, sequer a demonstração de norma que defina, pelo Fisco do Estado de São Paulo, o valor dos créditos prioritários ou o conceito de grande devedor" (e-STJ fl. 8). No mérito, requer (e-STJ fl. 13): a) conceda MEDIDA LIMINAR, ante a existência de "fumus boni iuris" e "periculum in mora" e restando exaustivamente demonstrado o constrangimento ilegal, para suspender o mandado de prisão expedido contra o Paciente RODRIGO PETRONI DE OLIVEIRA; .. d) a ordem de habeas corpus consolidando a liminar em favor do Paciente RODRIGO PETRONI DE OLIVEIRA, para reformar o acórdão condenatório, refazendo a dosimetria, extirpando a majorante prevista no inciso I, do art. 12 da Lei 8.137/90, substituindo a pena privativa por penas restritivas de direito a serem implementadas pelo Juízo de Primeiro Grau ou substituindo o regime prisional pelo aberto. Indeferido o pedido liminar (e-STJ fls. 54/57). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, ou denegação da ordem. (e-STJ fls. 156/161). Proferi decisão denegando o Habeas Corpus. (e-STJ fls.164/170). Neste regimental, insiste na tese de que deve ser excluída da pena a majorante prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, porquanto o Tribunal a quo não fundamento o grave dano à coletividade, limitando-se a indicar o valor do débito tributário. Inova ao requerer a "concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, diante da manifesta ilegalidade praticada pelo col. Juízo da VEP - que determinou início de cumprimento da pena a condenado indultado - para declarar, diante de inconteste indulgência, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 5º e 14º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022", alternativamente, em relação ao mérito do Agravo Regimental, a reconsideração da decisão monocrática que denegou a ordem para decotar a majorante de grave dano à coletividade, por ausência de fundamentos, determinando-se a fixação das sanções em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, a serem cumpridos em regime inicial aberto; bem como a sua substituição por medidas restritivas (requisitos do art. 44 do CP). Subsidiariamente, requer seja determinado ao col. Juízo da VEP que se manifeste em relação ao indulto, dando cumprimento ao comando do art. 14 do Decreto Presidencial 11.302/2022. (e-STJ fls.175/199). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUÇÃO DE ICMS MEDIANTE FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE SONEGADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INDULTO. IMPOSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO DIRETAMENTE AO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Na terceira fase da dosimetria da pena, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que a expressividade do montante sonegado - R$ 1.124.323,20 - justifica a aplicação da causa de aumento implica grave dano à coletividade. 3. O Superior Tribunal de Justiça não pode apreciar pedido de indulto sem prévia manifestação das instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. No caso, não se verifica a presença de novos argumentos aptos a justificar uma mudança de entendimento deste Relator. Inicialmente, reitero as razões de decidir da decisão por mim proferida que denegou a ordem de habeas corpus. O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. No tocante à dosimetria da pena, eis o que constou no acórdão (e-STJ fls. 32/34): A basilar deve ser estabelecida no mínimo legal, em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo legal. Na segunda fase, em face das agravantes previstas no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e no artigo 61, inciso II, alínea g, do Código Penal, majoro a pena em 1/2, atingindo o patamar de 03 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-multa, no valor mínimo legal. Na derradeira etapa da dosimetria, reconheço a continuidade delitiva, tendo em vista que, com o mesmo modus operandi, mediante mais de uma ação, o réu praticou e consumou o mesmo delito por sete vezes. A propósito, a doutrina esclarece que "no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas. É a correta lição de FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS fornece uma tabela: para 2 crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva- se um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais crimes, eleva-se em dois terços (Direito Penal Parte geral, p. 447)." (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 468). Assim, a sanção do réu sofre um incremento de 2/3, restando definitiva em 05 anos de reclusão e no pagamento de 25 dias-multa, no valor mínimo legal. Por derradeiro, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Por tais razões, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar RODRIGO PETRONI DE OLIVEIRA ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, como incurso no artigo 1º, inciso IV, e no artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c. c. artigo 61, inciso II, alínea g, na forma do artigo 71, por sete vezes, ambos do Código Penal. Conforme destaquei na decisão agravada, nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa (ut, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990 - GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE SONEGADO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADAMENTE FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, o réu, na qualidade de proprietário e gestor da empresa, mediante fraude à fiscalização tributária, omitiu operações em livros fiscais, gerando a supressão no valor de R$ 1.301.169,41 (um milhão, trezentos e um mil, cento e sessenta e nove reais e quarenta e um centavos) a título de ICMS. 2. As instâncias ordinárias reconheceram o elemento subjetivo do tipo pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório, e, para afastar tal conclusão, seria necessário o reexame do conjunto probatório, providência inviável no habeas corpus. 3. De mais a mais, nota-se que "o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (AgRg no AREsp n. 1.225.680/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., D Je de 24/8/2018). 4. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/1990, como in casu, em que o valor do tributo suprimido foi de R$ 1.301.169.41. 5. Não há que se falar em reformatio in pejus, por ter a Corte de origem acrescentado fundamento ao manter o regime prisional intermediário estabelecido na sentença, em recurso exclusivo da defesa, pois a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o julgador, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação devida, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e os limites da pena imposta na origem, como in casu. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 741.611/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Na hipótese, em que pese o Tribunal bandeirante apenas tenha mencionado a causa de aumento na dosimetria, perfeitamente aplicada a referida causa de aumento, considerando que "O fato é que o recolhimento do tributo devido jamais se efetivou, conforme se pode extrair do seguro e convincente depoimento do agente fiscal, o qual harmoniza-se com as demais provas carreadas nos autos, referendando a dinâmica dos acontecimentos narrados na denúncia, especialmente a ausência de recolhimento do tributo no valor de R$ 1.124.323,20, mesmo após regular notificação do apelado." (e-STJ fl. 28) Além disso, não ficou demonstrado que o Tribunal de origem tenha considerado a soma dos danos decorrente dos delitos para reconhecer a presença da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, consistente em "grave dano à coletividade". Perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice nesta via estreita via do Habeas Corpus. No que se refere à substituição da pena privativa de direito pelas restritivas de direito, tem-se que a matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que obsta o exame de tais matérias por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. Por fim, no que se refere ao pedido de aplicação do indulto natalino previsto no art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, tem-se que o pedido foi formulado nas razões do regimental. A pretensão sequer foi alegada nas razões do Habeas Corpus e não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza sua análise diretamente nesta Corte sob pena de se incorrer em supressão de instância. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONTRIBUIÇÃO MENSAL. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. FRAÇÃO DE 2/3. PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 83/STJ. INDULTO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. "A jurisprudência desta Corte Superior, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal. .. . De outro lado, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas: 2 (duas) dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) correspondem a 1/5 (um quinto); 4 (quatro) enseja 1/4 (um quarto); 5 (cinco) majora-se em 1/3 (um terço); 6 (seis) exaspera-se em 1/2 (um meio); e 7 ou mais infrações na razão de 2/3 (dois terços)" (AgRg nos EDcl no HC 796.565/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024). 2. No caso, o Tribunal a quo aplicou a fração de 2/3 porque "o delito foi consumado mensalmente, em 24 (vinte e quatro) competências (2008 e 2011), correspondente ao número de meses" (e-STJ fl. 753), o que não se demonstra desproporcional. Precedentes. 3. O pedido de indulto formulado nas razões do regimental não pode ser conhecido. A pretensão sequer foi alegada nas razões do recurso especial, de modo que se caracteriza inovação recursal. Ademais, a questão não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, o que inviabiliza sua análise diretamente nesta Corte sob pena de se incorrer em supressão de instância. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Decisão mantida. (AgRg no AREsp n. 2.493.292/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator