AREsp 2822535 - DECISAO

DECISÃO Em agravo interposto por Ângelo Vinícius Lins de Albuquerque e Cleonice Oliveira Lins de Albuquerque contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, examina-se inadmissão de recurso especial, sob o fundamento de que as teses não foram prequestionadas, a incidir a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal, além da necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório vedado pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ Fl. 620-625). Os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 c/c artigo 71 do Código Penal, por fatos ocorridos durante os exercícios financeiros dos anos de 2010 e 2012, a uma pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto. Em segunda instância, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso e manteve a sentença condenatória imposta em primeiro grau (e-STJ Fl. 520-528). Segue a ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ARTIGO 1º, I, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ARTIGO 71, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. DESPROVIMENTO. - Não há que se falar em ausência de fundamentação da sentença condenatória se devidamente motivada, considerando as provas produzidas nos autos e indicando os motivos do convencimento do magistrado sentenciante. - Autoria e materialidade comprovadas pelo acervo probatório, não tendo se desincumbido a defesa do ônus previsto no art. 156 do CPP. - Desprovimento. A defesa interpôs recurso especial, com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, alegando violação ao artigo 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, artigo 13 do Código Penal e artigo 156 do Código de Processo Penal. Alega que há divergência jurisprudencial em relação à ausência de dolo e culpabilidade. Contesta a aplicação das Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça, pois houve prequestionamento implícito e busca somente a revaloração jurídica. Requer, ao final, a absolvição do recorrente. O recurso especial não foi admitido pelo tribunal de origem, sob o óbice do verbete de n. 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e n. 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. Nas razões do agravo em recurso especial, alega que houve o prequestionamento implícito e que não incidem na hipótese das súmulas acima mencionadas (e-STJ Fl. 628-649). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, cuja ementa segue transcrita (e-STJ Fl. 684-689): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. APELO NOBRE INADMITIDO. SÚMULAS 7/STJ E 282/STF. AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ADEQUADA AOS FUNDAMENTOS QUE OBSTACULIZARAM O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. Parecer pelo não conhecimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Decido. As razões recursais envolvendo ambos os recorrentes são as mesmas, razão pela qual será proferida uma decisão. A discussão envolvendo a ausência de dolo foi objeto de alegação no recurso de apelação e apreciada pelo acórdão do Tribunal estadual, o que torna a matéria prequestionada (e-STJ Fl. 527): Ressalte-se o dever dos administradores de prestarem informações ao Fisco, manter a documentação correspondente necessária para fins de comprovação, bem como fiscalizar a contabilidade da empresa. Ainda, com base no número de notas fiscais não contabilizadas (setenta e cinco), bem como no montante do tributo resultante, não é crível qualquer possibilidade de erro. Pelo contrário, tais circunstâncias só evidenciam o dolo dos agentes em praticar conduta ilícita. Contudo, no caso, a análise sobre a existência do dolo implica em revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Entende-se que o crime em análise prescinde do dolo específico. Neste sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, C/C O 71 DO DO CP. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO INSS. REQUERIMENTO NA FASE DO ART. 499 DO CPP. DESNECESSIDADE AFIRMADA PELO MAGISTRADO. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. EXPRESSIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. SÚMULA 83/STJ. ACÓRDÃO QUE AFIRMA QUE O ACUSADO JAMAIS CONFESSOU A PRÁTICA DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo manteve o entendimento do juiz quanto à desnecessidade da realização de perícia em todo o procedimento administrativo feito pelo INSS, porque impróprio para comprovar as alegações da parte e feito à destempo. 2. Esta Corte tem se orientado no sentido de que a produção de provas é ato norteado pela discricionariedade do julgador. Assim, compete a ele, com base na análise dos fatos e das provas, sopesar e decidir, fundamentadamente, quais as diligências fundamentais, indeferindo aquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias. A revisão da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no caso, tal como proposta, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos 4. Já decidiu esta Corte que, no crime de apropriação indébita, o montante apropriado, quando expressivo, como no caso concreto, é motivo idôneo para o aumento da pena-base a título de consequências do delito. 5. O valor mencionado pelo acórdão (R$ 134.104,76) não corresponde a todo o montante do débito, mas apenas a competência de um mês, o que é suficiente para verificar que os valores devidos, considerando que a conduta foi praticada por 99 vezes, alcança quantum consideravelmente significativo. 6. O acórdão recorrido afirmou taxativamente que o pedido referente à aplicação da atenuante da confissão espontânea não encontra respaldo nas oitivas do acusado, que jamais admitiu a prática dolosa das condutas. O acolhimento da pretensão recursal, como posta, para admitir que o agravante confessou a prática delitiva perante a autoridade policial, demandaria incursão em matéria fático-probatória, providência inadmissível na via eleita, a teor da Súmula 7/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 493.584/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do julgamento 02 de junho de 2016). (destaquei). Deve ser ponderado que no caso houve o processo administrativo tributário, com a constituição definitiva do crédito, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido: PROCESSO PENAL E PENAL. RHC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SÚMULA VINCULANTE 24. CRIME MATERIAL. CONSUMAÇÃO APÓS O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RETROATIVIDADE IN MALAM PARTEM NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que trancamento do processo-crime por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na hipótese dos autos. Precedentes. 2. Conforme a dicção da Súmula Vinculante 24, "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do crédito do tributo". Trata-se, pois, de crime material ou de resultado, que somente pode ser tido por consumado após o exaurimento da esfera administrativa, ou seja, após o desfecho de eventual procedimento fiscal instaurado para a discussão do crédito tributário. 3. Tal posicionamento evita que sejam tomadas decisões conflitantes nas esferas administrativa e penal, pois impede que um agente venha a ser condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, por ter, por exemplo, ilidido o pagamento de imposto, cuja exigência restou posteriormente afastada pela própria autoridade fiscal. Embora em tal hipótese pudesse ser reconhecida a perda superveniente de justa causa para o exercício da ação penal, seria contraditório admitir, em via de regra, a oferta de denúncia antes que houvesse certeza sobre a materialidade da conduta criminosa que motivou a acusação. 4. Esta Quinta Turma, em diversos julgados, afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência. Em verdade, não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido logo após a aprovação da retrocitada súmula vinculante, reconheceu se tratar de "mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem entendido que a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição."(HC n. 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/07/2005. 6. In casu, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 7/10/2011, tendo a denúncia e seu posterior aditamento sido recebidos em 2/08/2013. Assim, considerando que o preceito secundário do tipo penal imputado ao réu estabelece pena máxima de 5 (cinco) anos de reclusão, a prescrição da pretensão punitiva é regida pelo art. 109, III, do Código Penal, que estabelece o prazo de 12 (doze) anos. Por consectário, impõe-se reconhecer que não houve decurso de tal lapso temporal entre os marcos interruptivos. 7. Dos autos se infere ter sido previamente instaurado inquérito para apuração dos fatos sob análise, tendo a defesa requerido a suspensão do feito, com base no entendimento sumular supramencionado, por entender que a falta de lançamento definitivo tornaria flagrante a inexistência de justa causa para a persecução penal, tendo o pleito sido deferido pelo Juízo de 1º grau. Ora, não se mostra razoável admitir que o posicionamento jurisprudencial inicialmente invocado pela defesa, por ser naquela oportunidade a ela benéfico, venha a ser posteriormente rechaçado, pois a sua aplicação passou a ser contrária aos interesses da parte quando da oferta da exordial, já que busca o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, ao argumento de impossibilidade de aplicação retroativa da dicção da Súmula Vinculante 24. 8. Se aplicável o entendimento da Súmula Vinculante 24, conforme o reconhecido pelo Magistrado processante, repita-se, em atendimento a pedido da defesa, mostra-se despicienda qualquer manifestação judicial acerca da suspensão do prazo prescricional, pois o crime ainda não teria sido consumado e, portanto, não havia se falar em prescrição. 9. Recurso desprovido. (RHC 61790/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Data do julgamento 13/12/2016, DJe 19/12/2016). (destaquei). Neste contexto, em razão da incidência do óbice da Súmula 7 do STJ, na forma do artigo 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA