REsp 2017855 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas (voto-vista), Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS). EMENTA Direito penal. Embargos de declaração. Crime contra a ordem tributária. Rejeição dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração interpostos contra decisão que negou provimento a recurso especial, com base na Súmula 568/STJ, em caso de crime contra a ordem tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 2. O embargante alega violação do art. 315, § 2º, IV, do CPP, atipicidade do crime, ausência de dolo específico de apropriação e contumácia delitiva, e requer a reforma da decisão. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há vícios processuais na decisão embargada que justifiquem a sua reforma, especialmente quanto à tipicidade do crime, dolo específico de apropriação e contumácia delitiva. III. Razões de decidir 4. A decisão embargada foi fundamentada e não apresenta os vícios de obscuridade, contradição ou omissão que autorizariam a oposição dos embargos de declaração. 5. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, mas apenas à correção de eventuais vícios processuais. 6. A jurisprudência do STJ e do STF exige a demonstração de contumácia delitiva e dolo de apropriação para a configuração do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, o que foi devidamente analisado na decisão embargada. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "1. Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir o mérito da decisão embargada. 2. A decisão embargada não apresenta vícios de obscuridade, contradição ou omissão. 3. A configuração do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, exige a demonstração de contumácia delitiva e dolo de apropriação, conforme jurisprudência do STJ e STF". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 315, § 2º, IV; Lei 8.137/1990, art. 2º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC; STJ, AgRg no HC 750.861/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.09.2022.

RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ, fls.573-578): Trata-se de agravo regimental interposto por SILVANDRO DO ROSÁRIO contra decisão proferida pelo Relator, que negou provimento ao recurso especial com base na Súmula 568/STJ. O agravante alega: a) a violação do art. 315, § 2º, IV, do CPP quanto à atipicidade do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, pois deixou de enfrentar o precedente qualificado do STF sobre o tema; b) "quanto ao dolo específico de apropriação, verifica-se que o acórdão proferido foi categórico ao afirmar que o tipo penal dispensa a ocorrência de dolo específico de apropriação" (e-STJ fl. 544); c) "não há se falar em contumácia delitiva, visto que nenhuma linha foi traçada acerca do modus operandi dos agravantes" (e-STJ fl. 547); e d) "a decisão proferida ao referendar decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que não demonstra que o dolo específico teria ocorrido com o objetivo de fraudar, falsear ou de utilizar qualquer meio ardil para se locupletar do fisco, bem como não aponta qualquer modus operandi para configuração da contumácia delitiva" (e-STJ fl. 549). Requer provimento do recurso para que a matéria seja reapreciada pelo Colegiado. Contrarrazões às e-STJ fls. 559-566. É o relatório. A parte embargante requer a supressão de vícios processuais, para que, assim, ocorra a reforma da decisão embargada. É o relatório. EMENTA Direito penal. Embargos de declaração. Crime contra a ordem tributária. Rejeição dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração interpostos contra decisão que negou provimento a recurso especial, com base na Súmula 568/STJ, em caso de crime contra a ordem tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 2. O embargante alega violação do art. 315, § 2º, IV, do CPP, atipicidade do crime, ausência de dolo específico de apropriação e contumácia delitiva, e requer a reforma da decisão. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há vícios processuais na decisão embargada que justifiquem a sua reforma, especialmente quanto à tipicidade do crime, dolo específico de apropriação e contumácia delitiva. III. Razões de decidir 4. A decisão embargada foi fundamentada e não apresenta os vícios de obscuridade, contradição ou omissão que autorizariam a oposição dos embargos de declaração. 5. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, mas apenas à correção de eventuais vícios processuais. 6. A jurisprudência do STJ e do STF exige a demonstração de contumácia delitiva e dolo de apropriação para a configuração do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, o que foi devidamente analisado na decisão embargada. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "1. Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir o mérito da decisão embargada. 2. A decisão embargada não apresenta vícios de obscuridade, contradição ou omissão. 3. A configuração do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, exige a demonstração de contumácia delitiva e dolo de apropriação, conforme jurisprudência do STJ e STF". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 315, § 2º, IV; Lei 8.137/1990, art. 2º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC; STJ, AgRg no HC 750.861/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.09.2022. VOTO Os Embargos de Declaração são tempestivos. Contudo, não ficou demonstrado qualquer vício processual no julgado questionado, tendo sido expostas, de forma suficiente e fundamentada, as razões que motivaram a solução dada ao caso concreto (e-STJ fls. 573-578): O recurso é tempestivo, pois a defesa teve ciência da decisão recorrida em 14/09/2023 (e-STJ fl. 535), ao passo que a interposição do agravo se deu em 20/09/2023 (e-STJ fl. 537). Observado, pois, o prazo inscrito no art. 258 do RISTJ. A decisão agravada tem os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 526-531): Quanto a violação do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, para melhor elucidação da controvérsia, necessário transcrever os seguintes trechos do acórdão impugnado (e-STJ fls. 329-330): (..) Sobre a contumácia delitiva, não há um critério definido para sua configuração. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a prática reiterada do ilícito penal em apreço, não só configura reiteração a ponto de justificar a continuidade delitiva e, por consequência a aplicação do critério progressivo na exasperação (tal como reconhecido e aplicado na sentença), como evidencia, sim, a contumácia, lembrando-se que, no caso em exame, foram nove infrações à ordem tributária. De outra parte, o dolo de apropriação, na esteira da jurisprudência deste Tribunal, é concebido como genérico, bastando a demonstração do fato gerador e a falta de recolhimento do imposto a tempo e modo, inclusive para fins de consumação do delito. Esse dolo igualmente é demonstrado pela pertinente ponderação do órgão ministerial de origem que, ao examinar o caso concreto e ofertar contrarrazões, assim consignou: "O total de imposto apropriado chegou a R$ 29.247,57 (vinte e nove mil duzentos e quarenta e sete reais e cinquenta e sete centavos), montante superior ao valor do próprio capital social integralizado da empresa". Lado outro, não se olvida que a defesa também invocou preceito da legislação estadual de Santa Catarina para sustentar sua convicção absolutória, ao referir-se ao artigo 408, do Anexo 06, Título II, do RICMS .. Entretanto, além de a manutenção da sentença condenatória encontrar guarida nos critérios jurisprudenciais definidos pela Suprema Corte à luz do fato típico em discussão, o dolo de apropriação e a condição de devedor contumaz resultaram confirmados em exame de cognição exauriente, não havendo qualquer condição, legal ou jurisprudencial, para a vinculação desse entendimento a preceito da legislação estadual. A conclusão adotada pelo Tribunal a quo alinha-se à jurisprudência do STJ sobre o tema conforme se verifica dos seguintes julgados: A propósito: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DEMOSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E A REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. PENA DE MULTA. REVISÃO DO VALOR NECESSÁRIA REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. .. 2. No julgamento do HC 399.109/SC, pacificou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de recolhimento do ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não sendo necessária a comprovação do dolo específico. Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, em 18/12/2019, passou a considerar, para a incidência do tipo previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação. 3. No caso, conforme constatado pelo Tribunal de origem nos embargos declaratórios, a contumácia e o dolo de apropriação são representados não só pela pluralidade de condutas atribuídas ao Embargante, como também pelo fato de ele ter empregado o recurso financeiro para outros fins. 4. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 5. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver contumácia delitiva e o dolo de apropriação, ambos lastreados nas provas produzidas, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré- constituída, pretender conclusão diversa. .. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (AgRg no HC 750.861/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, D Je de 4/10/2022) Incide, ao caso, a Súmula 568/STJ, segundo a qual o relator poderá dar ou negar provimento ao recurso, monocraticamente, quando houver entendimento dominante desta Corte acerca do tema. O Superior Tribunal Justiça, por sua Terceira Seção, ao julgar o HC n. 399.109/SC, em 22/8/2018 (relator Ministro Joel Ilan Parcionik), assentou que a ausência de recolhimento do ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, não sendo necessária a comprovação do dolo específico. Todavia, posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, em 18/12/2019, decidiu que, para a incidência do tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, é necessária a demonstração da contumácia delitiva, além do dolo de apropriação, entendimento que passou o orientar as novas decisões do STJ (AgRg no AR Esp n. 1.882.367/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, D Je de 20/8/2021; AgRg no R Esp n. 1.909.443/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, D Je de 17/5/2021; e AgRg no R Esp n. 1.867.109/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, D Je de 4/9/2020). A contumácia exigida após o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal tem como objetivo analisar se a ausência de pagamento do acusado decorre de situação excepcional, e por pouco tempo, ou se esse inadimplemento é oriundo de uma deliberada e injustificada omissão do devedor. O Colegiado a quo, após o exame dos elementos constantes nos autos, entendeu por afastar a alegação de ausência de contumácia, pois houve o reconhecimento de nove infrações (e-STJ fl. 329). Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL E PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. DOLO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. CONFISSÃO ESPONTÂNEA INDIRETA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE DE ILÍCITOS PRATICADOS. SÚMULA N. 83 DO STJ. READEQUAÇÃO DAS PENAS SUBSTITUTIVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É inviável o recurso especial baseado em alegada omissão do acórdão recorrido, uma vez que a pretensão era de rejulgamento da matéria decidida em seu desfavor, fim a que não se destinam os embargos de declaração. 2. A defesa deixou de impugnar, nas razões do recurso especial, o fundamento da instância antecedente, no contexto da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, o argumento de que ambos os crimes foram praticados mediante fraude, a inviabilizar o acolhimento da pretensão. Nesse ponto, incide o óbice constante da Súmula n. 283 do STF. 3. A análise da alegada ausência de dolo implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pela incidência do entendimento da Súmula n. 7 do STJ. 4. O prazo prescricional para os delitos previstas nos arts. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 e 337-A do Código Penal tem início a partir da constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa (Súmula Vinculante n. 24 do STF). Dessa forma, a insurgência é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. 5. A fração da continuidade delitiva, conforme orientação jurisprudencial do STJ, leva em consideração o número de ações ilícitas praticadas. Na hipótese, foram caracterizadas 39 condutas ilícitas, o que enseja o aumento da pena em 2/3. Essa fração se manteria inalterada, ainda que mediante a prática de 19 crimes. Aplicação do óbice estabelecido na Súmula n. 83 do STJ. 6. A modificação e a readequação das penas substitutivas implicam a necessidade de revolvimento fático e até de dilação probatória, procedimentos inviáveis pela disposição da Súmula n. 7 do STJ. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 1.885.860/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, D Je de 22/3/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO CONSTATADA. FALTA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DO DISPOSITIVO LEGAL OBJETO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA QUE DEVE SER EXAMINADA NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SÚMULAS N. 7 E N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DELITO DE AUTORIA COLETIVA. DESCESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA DA CONDUTA DOS ACUSADOS NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extrai-se do teor do acórdão que o Tribunal de origem analisou a alegação de inépcia da denúncia fundamentadamente, julgando presentes indícios de autoria e materialidade do delito contra a ordem tributária, concluindo pela inexistência de qualquer omissão, obscuridade ou contradição. Os embargos de declaração visam à integração do julgado, não objetivando a obtenção de respostas a questionários minuciosos apresentados pelo embargante, mormente na fase de recebimento da denúncia, em que bastam indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva. 2. Não é de ser conhecido o recurso especial que, fundado em divergência jurisprudencial, não aponta, expressamente, o dispositivo legal objeto do dissenso pretoriano. Dessa forma, correta a decisão combatida no tocante à incidência da Súmula n. 284 do STF, no ponto. 3. Havendo prova da materialidade e indício de autoria contra a ordem tributária, a análise da alegação de ausência de dolo na conduta deve ser examinada no curso da instrução criminal, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 4. A apreciação da alegada falta de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, bem como das teses de ausência de dolo por parte dos agravantes e de que a instituição educacional gozava de imunidade tributária no período em que supostamente os tributos não teriam sido recolhidos, demandaria a minuciosa análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 5. Consoante a jurisprudência desta Corte, "nos casos de crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo." (RHC n. 77.238/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, D Je de 14/5/2021). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AR Esp 1.968.089/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, D Je de 9/3/2023). Outrossim, o agravado, na condição de titular da pessoa jurídica SILVANDRO DO ROSÁRIO ME deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 29.247,57 (vinte e nove mil duzentos e quarenta e sete reais e cinquenta e sete centavos) a título de ICMS. Os presentes embargos, portanto, refletem mera irresignação da parte com o resultado do julgamento, o que revela o seu descabimento. Nesse sentido, importa destacar que "os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, à conta de omissão no v. acórdão, pretende o embargante a rediscussão, sob nova roupagem, da matéria já apreciada" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.604.546/PR, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 08/02/2023, DJe de 22/02/2023). Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.