REsp 1712813 - DECISAO

DECISÃO PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROLE DE LEGALIDADE CIFRADO EM SABER SE A FRUSTRAÇÃO DE LICITUDE DE PROCESSO LICITATÓRIO RESULTA EM DANO PRESUMIDO. TEMA SUBMETIDOA JULGAMENTO SEGUNDO A SISTEMÁTICA REPETITIVA, CONSOANTE SE DESSUME DOS ARESTOS DE AFETAÇÃO PROFERIDOS NOS RESP 1.912.668/GO E 1.914.458/PI, CUJA RELATORIA DE AMBOS CABE AO DOUTO MINISTRO OG FERNANDES (TEMA 1.096). DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. Trata-se Recursos Especiais do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO-FNDE e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ambos com fulcro na alíneaado art. 105, III, da CF/1988, a partir do qual objetivam a reforma do aresto do egrégio Tribunal Regional Federal da 5a. Região, que contou com a seguinte ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APELAÇÕES - FRACIONAMENTO DE DESPESA E DIRECIONAMENTODEPROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS - EX-PREFEITOE GRUPO EMPRESERIÁL FAMILIAR - INOCORRÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DODANO EFETIVO. - DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PREVISTO NO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92 -ADEQUAÇÃO. DAS CONDUTASAOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICAPREVISTAS NO ART. 11 DA MESMA LEI.- DOLO GENÉRICO. - CONDENAÇÃO DETODOS OS DEMANDADOS, NOS TERMOS DOART. 12, III, DA LIA. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE MULTA CIVIL. - AFASTAMENTO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOSDIREITOS POLÍTICOS. MANUTENÇÃO DA -SANÇÃO DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR CONTRATAR COM, O PODER PÚBLICO OU DELE RECEBER SUBSÍDIOS OU BENEFÍCIOS, PELO PRAZO DE TRES ANOS.-REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA (fls. 2.426). 2. Nas razões de seu recurso, o particular vindica a reforma do aresto por alegada violação dos arts. 11 e 12 da Lei 8.429/1992, sob o argumento de que não houve prática de conduta ímproba e por suposto excesso na dosificação sancionadora. No entanto, o recurso não foi admitido pela Presidência da Corte Regional e não foi formulado recurso em desfavor dessa inadmissão. 3. Por sua vez, o MPF e o FNDE, em argumentação símile, vindicam a reforma do acórdão por alegada ofensa do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, sob o argumento de que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. 4. Recursos do MPF e do FNDE admitidos; insurgência doparticular não admitida; parecer do MPF pelo provimento do recurso (fls. 2.577/2.582). 5. Em síntese, é o relatório. 6. O desfecho emitido pelo egrégio TRF da 5a. Região se direcionou à compreensão de queos autores/apelantes não demonstraram de formaconcreta em que consistiu o real prejuízo causado aos cofres públicos,: Assim ocorrendo, outro não poderia ter sido o entendimento do julgador de origem consubstanciado na desclassificação das condutas dos demandados da capitulação, prevista no art. 10, daLIA, tendo-as enquadrada, contudo, na hipótese prevista no art. 11, I, da LIA, que trata dos atos de improbidade que atentam. contra os deveres de imparcialidade, de honestidade, moralidade e delegalidade que devem nortear todos os atos praticados pelos agentes públicos (fls. 2.418). 7. Por sua vez, o douto MPF e o FNDE, em argumentação assemelhada, apresentam a tese de quenão cabe falar em ausência de prejuízo ao erário pela efetiva prestação dos serviços contratados, pois se houvesse licitação regular, os serviços poderiam ter sido prestados a preço inferior (fls. 2.526). Acenam, portanto, com a existência do chamado prejuízo in re ipsa, isto é, presumido, aferível pela circunstância de terem sido afetados os postulados da adequada licitação dos serviços. 8. A temática vertida nas insurgências especiais está a ser dirimida por esta Corte Superior em Recurso Especial submetido a julgamento segundo a sistemática repetitiva, consoante se dessume dos arestos de afetação proferidos nos REsp 1.912.668/GO e 1.914.458/PI, cuja relatoria de ambos cabe ao douto Ministro OG FERNANDES (Tema 1.096): PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 256-I C/C ART. 256-E DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/09/2016. ART. 10, INC. VIII, DA LEI N.º 8.429/92. LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA OU FRUSTRAÇÃO DE LICITUDE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO (IN RE IPSA). MULTIPLICIDADE DE PROCESSOS. ABRANGÊNCIA DA SUSPENSÃO. ART. 1.037, INC. II, DO CPC. PROPOSTA DE AFETAÇÃO ACOLHIDA. 1. Delimitação da controvérsia: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa).". 2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I c/c art. 256-E do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28/09/2016). 3. Determinada a suspensão do processamento de todos os processos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. 4. Acolhida a proposta de afetação do recurso especial como representativo da controvérsia, para que seja julgado na Primeira Seção (afetação conjunta dos Recursos Especiais 1.912.668/GO e 1.914.458/PI) 9. No referido julgamento de afetação, definiu-se a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ. 10. Bem por isso, ao verificar-se que a discussão travada no controle de legalidade deste Tribunal Superior está a incidir precisamentesobre a questão a ser resolvida nos citados Recursos Especiais Representativos de Controvérsia, e sobretudo por ter sido determinada a suspensão dos processos em segundo grau e no STJ, determina-se a devolução dos autos ao Tribunal Regional de origem, até o advento da solução judicial mencionada, quando então o feito poderá prosseguir em seus ulteriores termos. 11. Publique-se. Intimações necessárias.