REsp 2132294 - DECISAO

DECISÃO Estes autos foram a mim distribuídos por prevenção do REsp n. 1.869.549/RN (fl. 6.677). Trata-se de recurso especial interposto por Rudson Raimundo Honorio Lisboa e Flavia Pontes Montenegro , com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, impugnando o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0002314-74.2011.4.05.8400, assim ementado (fls. 6.367/6.372): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELOS CONDENADOS. ART. 1.º, INC. I, DECRETO-LEI Nº 201/67. CRIME COMETIDO POR EX-PREFEITO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. MERENDA ESCOLAR. NOTAS FISCAIS FRIAS. EMPRESAS DE FACHADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO DO MPF IMPROVIDO. RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ORLANDO LUIZ PESSOA, RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA, FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA e RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA, em contrariedade à sentença da lavra do MD Juiz Federal Titular da 14ª Vara Federal da SJRN, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver Teresinha Teixeira de Oliveira Coutinho e João Bravo de Sousa Lemos, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, e Rusirene Rossana Honório Lisboa, Flávia Montenegro Lisboa, Eduardo Torres Barbalho, Irenaldo José de Medeiros, Francisco Canindé Carvalho, João Alberto Fernandes Teixeira da Silva, José Fernandes de Lima Neto e Altino Luiz Pereira, pela prática dos crimes previstos no art. 288 do Código penal, e para condenar Rudson Raimundo Honório Lisboa e Rusirene Rossana Honório Lisboa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, por 10 (dez) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, Flávia Montenegro Lisboa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, por 02 (duas) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal e Orlando Lu iz Pessoa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 2. Narra a denúncia que, nas investigações da Operação Aliança, foi descoberta a existência de esquema criminoso de desvio de dinheiro público, capitaneado pelo denunciado RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA, envolvendo, sobretudo, as empresas Panela Velha Comercial Ltda., administrada por FRANCISCO CANINDÉ DE CARVALHO, o Posto União, gerido pelos acusados EDUARDO TORRES BARBALHO e ALUÍSIO CARVALHO BARBALHO, e a ex-primeira dama do Município de Goianinha, FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA. Tal esquema, segundo o MPF, seria operacionalizado através de emissão de notas fiscais inidôneas emitidas por empresas supostamente contratadas pelo Município de Goianinha para fornecimento de gêneros alimentícios, sendo que os cheques vinculados às notas fiscais não eram sacados pelas empresas credoras, mas pelos representantes das pessoas jurídicas acima mencionadas, assim como também por terceiros, os quais não tinham aparente ligação comercial com aquele Município, denotando, assim, que as mercadorias não eram fornecidas e que as notas fiscais eram emitidas somente para dar legitimidade a compras inexistentes. O Relatório de Demandas Especiais nº 00219.000041/2007-25 da CGU verificou uma ligação da empresa Panela Velha Comercial Ltda., com as empresas Comercial Blumenau Ltda., administrada por JOSÉ FERNANDES DE LIMA NETO, Comercial Filadélfia Ltda. e Comercial Guararapes Ltda., geridas pelo réu PAULO DE OLIVEIRA LIMA, e G Mateus Pinto, sendo imperioso destacar que todos os cheques direcionados às empresas fornecedoras dos alimentos (850193, nominal à Comercial Blumenau; 850011 e 850021, nominais à Comercial Filadélfia; 850004, 850015 e 850250, nominais à Comercial Guararapes; 850099 e 850101, nominais à empresa G Mateus Pinto) tinham como destinatário final a empresa Panela Velha Comercial Ltda., responsável pela captação de recursos públicos desviados em favor do denunciado RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA. 3. Ainda segundo o Ministério Público Federal, essa mesma ligação teria sido verificada entre as empresas Fernandes & Teixeira Ltda., gerida por JOÃO ALBERTO FERNANDES TEIXEIRA DA SILVA, Potiguar Atacadista Ltda. ME, gerida por JOÃO ALBERTO FERNANDES TEIXEIRA DA SILVA, Potiguar Atacadista Ltda. ME, administrada por ORLANDO LUIZ PESSOA e TERESINHA TEIXEIRA DE OLIVEIRA COUTINHO, Rocha & Cunha Ltda. ME, Supermercado O Agrestão Ltda., administrado por ALTINO LUIZ PEREIRA, J. M. Nogueira Barbosa Distribuidora De Alimentos ME, gerida por JOÃO MARIA NOGUEIRA BARBOSA, Panela Velha Comercial Ltda. e o Posto União, geridas, respectivamente, a primeira por FRANCISCO CANINDÉ DE CARVALHO e, a segunda por EDUARDO TORRES BARBALHO e ALUÍSIO CARVALHO BARBALHO. Registrou-se que JOÃO BRAVO DE SOUZA LEMOS, o "Joca da Mafisa", teria recebido um cheque proveniente de pagamento pelos gêneros alimentícios fornecidos pela empresa Supermercado Agrestão Ltda., embora não fosse seu representante, e que os réus RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LI SBOA, RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA, IRENALDO JOSÉ DE MEDEIROS e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA, respectivamente, ex-prefeito do município de Goianinha, Tesoureira e irmã do primeiro acusado, Secretário de Administração, e esposa do primeiro denunciado, teriam contribuído decisivamente para a prática dos crimes de quadrilha e de desvio de recursos públicos, estando envolvidos num esquema bem estruturado de emissão de notas fiscais inidôneas para atestar falsamente a entrega de mercadorias que jamais chegaram aos reais destinatários e cujos valores foram integralmente apropriados para fins particulares. Imputou-se, por fim, a todos os réus, a prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, sendo que, em relação a FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA, EDUARDO TORRES BARBALHO, RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA, IRENALDO JOSÉ DE MEDEIROS, ALUÍSIO CARVALHO BARBALHO, FRANCISCO CANINDÉ CARVALHO, JOÃO ALBERTO FERNANDES TEIXEIRA DA SILVA, JOSÉ FERNANDES DE LIMA NETO, PAULO DE OLIVEIRA LIMA e ALTINO LUIZ PEREIRA, também lhes foi atribuída a prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal. 4. A sentença ora combatida julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver Teresinha Teixeira de Oliveira Coutinho e João Bravo de Sousa Lemos, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, e Rusirene Rossana Honório Lisboa, Flávia Montenegro Lisboa, Eduardo Torres Barbalho, Irenaldo José de Medeiros, Francisco Canindé Carvalho, João Alberto Fernandes Teixeira da Silva, José Fernandes de Lima Neto e Altino Luiz Pereira, pela prática dos crimes previstos no art. 288 do Código Penal, e para condenar Rudson Raimundo Honório Lisboa e Rusirene Rossana Honório Lisboa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, por 10 (dez) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, Flávia Montenegro Lisboa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, por 02 (duas) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal e Orlando Luiz Pessoa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 5. Em suas razões de apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL alega que o acervo probatório carreado aos autos comprova, à saciedade, que EDUARDO TORRES BARBALHO, FRANCISCO CANINDÉ CARVALHO, RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA praticaram as condutas delitivas previstas no art. 288, caput, do Código Penal (com redação anterior à Lei nº 12.850/2013) c/c art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967. Dessa forma, o Parquet pleiteia que FRANCISCO CANINDÉ CARVALHO e EDUARDO TORRES BARBALHO sejam condenados pela prática de crimes previstos no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967 e art. 288, , do Código Penal (com redação anterior à Lei nº 12.850/2013), bem como que RUSIRENE caput ROSSANA HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA sejam condenadas, além da condenação que já lhes foi imposta, pela prática de crime previsto no art. 288, , do Código Penal caput (com redação anterior à Lei nº 12.850/2013). 6. ORLANDO LUIZ PESSOA apresentou apelação, requerendo a sua absolvição, uma vez que o juízo incorreu em ao: a) proferir condenação contra o apelante com base na ausência de error in judicando documento que atestasse a entrega da mercadoria, documento esse produzido no ano de 2003 e que o recorrente não mais dispõe; e b) considerar que a emissão de cheque com pagamento em nome de terceiro alheio provaria a ocorrência da apropriação ou desvio de verba pública, desconsiderando que houve a entrega do produto ao órgão público. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena. 7. Por sua vez, RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA apresentaram apelação conjunta, alegando, quanto ao primeiro apelante que: a) não restou comprovado nos autos que o valor dos cheques emitidos pelo apelante, transferidos mediante endossos à Comercial Panela Velha e ao Posto União, retornou para o apelante; e b) não restou comprovada a inexistência das pessoas jurídicas G. Mateus Pinto, Comercial Blumenal, Comercial Filadélfia e Rocha & Cunha. Quanto à segunda apelante, alegam que: a) os cheques particularizados pela sentença, como instrumentos preordenados à indevida apropriação de dinheiro público, funcionaram, na verdade, como ressarcimento de adiantamentos seus, à débito do orçamento da Secretaria da Ação Social, de cuja titularidade então se desincumbia, a fim de que não experimentassem solução de continuidade algumas políticas públicas afetas a essa pasta; b) o cheque nº 850135 chegou nas mãos da apelante no contexto de trocas comerciais, comprovadas pela prova testemunhal, possibilitadas pelas características da circularidade e autonomia do título de crédito. Dessa forma, os apelantes pugnaram pela sua absolvição, com fulcro no art. 386, II, do CPP. Subsidiariamente, pugnaram pelo redimensionamento da pena. 8. RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA, assistida pela Defensoria Pública da União, apresentou apelação, alegando a atipicidade da conduta por ausência de dolo e a ausência de provas de participação dolosa da acusada para a ocorrência da infração penal. Dessa forma, requereu a sua absolvição e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, com a mudança do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contrarrazões apresentadas. 9. Manifestando-se na condição de Custos Legis, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do Parquet e pelo improvimento dos apelos dos acusados. 10. Do conjunto probatório dos autos, não restou comprovada a prática do ilícito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, por EDUARDO TORRES BARBALHO. Isso porque a prova colhida em juízo foi unânime em asseverar o costume de troca de cheques no Posto União como forma de pagamento pela aquisição de combustível, inclusive com a devolução do troco. Demais disso, não restou comprovado o dolo do apelado, o qual, inclusive, exibiu em audiência o quantitativo de cheques devolvidos por insuficiência de saldo. Nesse sentido, conforme consignado na sentença, entendo que " o crime de desvio de recursos públicos se exauriu, em tese, com a emissão de cheques em favor de empresas que ". Dessa forma, supostamente emitiram notas fiscais sem a respectiva contraprestação ao ente municipal não existem provas nos autos de que o acusado tenha concorrido para a prática do crime. 11. O conjunto probatório dos autos não evidencia a adesão voluntária de FRANCISCO CANINDÉ CARVALHO para a prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, porquanto nos autos existem apenas indícios de participação da empresa a partir da citação do nome "Panela Velha" no verso dos cheques. Dessa forma, entendo que não restou comprovado o dolo do acusado apto a configurar o crime a ele imputado. 12. Incabível a condenação de RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA pela prática do crime de quadrilha ou bando, vez que, de acordo com o tipo penal, necessária a existência de associação estável e permanente de, ao menos, 4 (quatro) pessoas para a prática de crimes. 13. Ao contrário do que alega ORLANDO LUIZ PESSOA, a condenação não foi prolatada porque o acusado não possuía documento a que estava legalmente obrigado a guardar, mas porque o contexto fático conferiu segurança ao julgador sobre a autoria e materialidade do delito, de forma que o referido documento teria a aptidão de infirmar a certeza oriunda do conjunto probatório dos autos. Da análise das provas carreadas, constata-se que a empresa Rocha & Cunha, em verdade, é uma empresa fantasma formalizada em nome da "laranja", Patrícia Cunha da Rocha. Em diligência policial, atestou-se, inclusive, que no endereço da sede da empresa funciona escritório distrital da CAERN. Assim, carece de verossimilhança a alegação do acusado de que a sua empresa (Potiguar Atacadista Ltda.) emitiu nota fiscal relativamente à venda de gêneros alimentícios para o ente municipal e, em seguida, efetuou o repasse dos valores à empresa inexistente. Assim sendo, a apresentação do recibo da entrega dos alimentos à municipalidade teria aptidão de excluir a tipicidade do delito. 14. Quanto ao redimensionamento da pena de ORLANDO LUIZ PESSOA, merece, em parte, revisitação na dosimetria da pena. Entende-se que o motivo do crime se afigura normal à espécie, já que o desvio de recursos públicos tem como pano de fundo o lucro (a questão relacionada aos recursos da educação já foi valorada nas consequências do crime). Outrossim, as circunstâncias do crime não se evidenciaram distantes do contexto próprio do ilício, diferente das consequências (tendo em vista que a merenda escolar restou prejudicada com o desvio dos valores). Dessa sorte, de rigor manter somente negativada uma das circunstâncias judiciais, de modo de estabeleço a pena provisória em 2 anos e 6 meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão do não comparecimento agravantes ou atenuantes, muito menos de causas de aumento ou diminuição de pena. Anoto que o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto. Ademais, ainda sobre a dosimetria da pena, incabível a aplicação da minorante de participação de menor importância ao apelante, vez que resta patente que o acusado concorreu de forma eficaz para a prática do crime, participando como coautor no grande esquema criminoso engendrado na Prefeitura de Goianinha/RN. Em vista do quantitativo de pena estabelecido, inferior a 4 anos, bem como presentes os demais requisitos legais, impõe-se a sua substituição por duas penas restritivas de direito, que ficaram a cargo do juízo da execução penal. 15. Relativamente à alegação de que não há prova nos autos de que o valor desviado retornou para RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA, tal fato é dispensável para a caracterização do delito. Com efeito, o art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 tipifica a conduta de " apropriar-se de bens ou rendas ", não sendo necessário que a verba desviada tenha públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio sido em favor do próprio agente que praticou a conduta. 16. Quanto à inexistência das pessoas jurídicas indicadas, não tenho como me afastar das conclusões do juiz sentenciante, ao consignar que: " .. Diversamente do que sustentam as defesas técnicas acerca da efetiva entrega das mercadorias discriminadas nas notas fiscais, as diligências policiais in loco demonstraram que as empresas: a) G. MATEUS PINTO, emissora das notas fiscais nº 1436 e nº 1470, constituída em nome de Gilmar Mateus Pinto, sócio não localizado na fase inquisitorial, não denunciado nos autos, nem ouvido pela autoridade policial (provável laranja), sediada na Rua Presidente Quaresma, 520, Alecrim, Natal/RN, não apresentava registro de empregados no Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS) no período de 2003-2005 (p. 14 do Id. 4058400.4827687 e p. 79 do Id. 4827684). Consoante relatório policial, o proprietário do imóvel alugado pela citada empresa informou que o inquilino evadiu-se do local arrendado sem pagar aluguel e conta telefônica (p. 14 do Id. 4827687); b) COMERCIAL BLUMENAU, emissora da nota fiscal nº 009, representada pelo denunciado José Fernandes de Lima Neto, estava constituída, na realidade, em nome de pessoa interposta (laranja), consoante restou comprovado em instrução processual (vide tópico II.3.8), assim como não possuía registro de empregados no Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS) no período de 2003-2005. No local de sua sede Rua N. Senhora de Nazaré, 1301, Alecrim, Natal/RN, funcionava a "CASA DE CHARQUE" (p. 16 do Id. 4058400.4827687 e p. 76 do Id. 4827684); c) COMERCIAL FILADÉLFIA, emissora das notas fiscais nº 360 e nº 705, representada pelo denunciado Paulo de Oliveira Lima, supostamente sediada na Rua Lavras, 4308-A, Neopolis, Natal/RN, não apresentava registro de empregados no Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS) no período de 2003-2005. Na ocasião da visita policial, o prédio encontrava-se fechado (p. 15 do Id. 4058400.4827687 e p. 78 do Id. 4827684); d) ROCHA & CUNHA, emissora das notas fiscais nº 350, nº 564 e nº 6375, foi constituída por pessoa vulgarmente conhecida como laranja. A proprietária formal da citada empresa, Patrícia Cunha da Rocha, em sede de oitiva policial, declarou que pessoa denominada "LAERTE DE TAL" tinha procuração para controlar a referida empresa, motivo pelo qual sequer foi denunciada nos autos em razão de tamanha evidência de que teria emprestado seu nome para terceiro (p. 70/71 do Id. 4827687), eis que a existência de um "procurador" com poderes para atuar em nome da empresa aponta para o fato de que Patrícia era mero "laranja", sem o domínio efetivo sobre os fatos narrados na exordial. No endereço comercial da mencionada pessoa jurídica, situado na Av. Solange Nunes do Nascimento, nº 283, Cidade Nova, Natal/RN, funcionava o escritório distrital Cidade Nova da Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte - CAERN (Informação Policial anexa na p. 18 do Id. 4827687). Consoante levantamento realizado pela equipe da Controladoria Geral da União a empresa não possuía registro de empregados no Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS) no período de 2003-2005 (p. 82 do Id. 4827684). Nessa linha de intelecção, as constatações acima elencadas conduzem à ilação que as notas fiscais emitidas pelas citadas pessoas jurídicas são fictícias (notas frias) e os produtos ali discriminados jamais foram entregues porque as empresas não existiam de fato (empresas de fachadas). Ora, se as mencionadas empresas inexistem, por óbvio, nenhum serviço prestou, e nenhuma nota fiscal poderia ter emitido e, por consectário lógico, nenhum pagamento poderia ser feito às mesmas .. ". 17. Quanto às alegações de FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA, a própria ausência de procedimento licitatório (ou de sua dispensa) já revela a finalidade do desvio da verba pública. Outrossim, ao contrário do alegado pela acusada, o cheque nº 850135 foi emitido pela Comercial Guararapes nominalmente à apelante, não chegando a ela em contexto de trocas comerciais, de forma que resta cristalina a intenção de desviar verba pública. 18. Sobre RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA, entendemos que agiu acertadamente o juízo sentenciante ao valorar negativamente: a) as circunstâncias do crime, porquanto o acusado agiu de forma ardilosa, que excedeu ao normal na espécie do crime; e b) as consequências, tendo em vista que a merenda escolar restou prejudicada com o desvio dos valores, o que merece um especial desvalor, haja vista que não se trata de um recurso público desviado ordinário, e sim destinado a formação da base do corpo social, bem como se cuidar de município do interior do Rio Grande do Norte, de parcos recursos. Já a culpabilidade, não se enxerga, com a vênia devida, situação que justifique a exasperação da pena, por conta da aludida circunstância judicial. Outrossim, os antecedentes criminais, tem-se que os fatos são anteriores à condenação do réu no processo criminal nº 0000305-80.2009.8.20.0116, cujo trânsito em julgado ocorreu em 07/08/2018, de modo que não se justifica a sua valoração negativa. Por fim, os motivos do crime são normais à espécie, pois se trata de crime patrimonial, natural a busca do lucro fácil. De mais a mais, a questão relacionada aos recurso da educação foi mais bem enquadrada, pensamos, nas consequências do crime. Havendo duas circunstâncias judiciais negativas, fixa-se a pena base em 3 anos de reclusão. Não entendemos como comprovada a agravante do art. 62, inc. I, do CP, já que a instrução só aponta indícios de que o réu comandou a operação criminosa como um todo, mas não prova robusta dessa atividade. Não há a presença de agravantes ou atenuantes. Sem causas de diminuição da pena. Na espécie, incide a causa de aumento do art. 71 do CP, eis que ocorreram 10 (dez) crimes de desvio em continuidade delitiva, pelo que, nos termos da jurisprudência dessa eg. Corte e do STJ, aumento a pena em 2/3, passando a sanção penal definitiva a 5 anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. Incabível a substituição da pena por restritiva de direito, porquanto superar a pena inicial o limite de 4 anos. 19. Também pensamos ser o caso de modificar, igualmente, a dosimetria da pena relativamente a FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA. O distinto juízo "a quo" valorou negativamente, com acerto: a) as circunstâncias do crime, porquanto a acusada agiu de forma ardilosa, que excedeu ao normal na espécie do crime; e b) as consequências, tendo em vista que a merenda escolar restou prejudicada com o desvio dos valores, o que merece um especial desvalor, haja vista que não se trata de um recurso público desviado ordinário, e sim destinado a formação da base do corpo social, bem como se cuidar de município do interior do Rio Grande do Norte, de parcos recursos. Já a culpabilidade, não se enxerga, com a vênia devida, situação que justifique a exasperação da pena, por conta da aludida circunstância judicial. Outrossim, os motivos do crime são normais à espécie, pois se trata de crime patrimonial, natural a busca do lucro fácil. De mais a mais, a questão relacionada aos recurso da educação foi mais bem enquadrada, pensamos, nas consequências do crime. Havendo duas circunstâncias judiciais negativas, fixa-se a pena base em 3 anos de reclusão. Não há a presença de agravantes ou atenuantes. Sem causas de diminuição da pena. Na espécie, incide a causa de aumento do art. 71 do CP, eis que ocorreram 2 crimes de desvio em continuidade delitiva, pelo que, nos termos da jurisprudência dessa eg. Corte e do STJ, aumento a pena em 1/6, passando a sanção penal definitiva a 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena aberto. Em vista do quantitativo de pena estabelecido, inferior a 4 anos, bem como presentes os demais requisitos legais, de rigor a sua substituição por duas penas restritivas de direito, que ficaram a cargo do juízo da execução penal. 20. Diversamente do alegado por RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA, a sua participação dolosa resta cristalina do fato de que a acusada, na condição de Tesoureira do Município de Goianinha/RN, assinou todos os cheques pagos em razão da emissão de notas fiscais frias, tendo, ainda, subscrito carimbo de "pago" nos recibos de pagamento. Dessa forma, constata-se que que a apelante juntamente com o seu irmão, RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA, eram os responsáveis pela emissão dos cheques que se destinavam ao pagamento dos gêneros alimentícios não entregues, sendo a atuação de ambos indispensável para o êxito da empreitada criminosa. 21. Em relação à dosimetria da pena de RUSIRENE ROSSANA HONÓRIO LISBOA, de pronto, entendo que agiu acertadamente o juízo sentenciante ao valorar negativamente as consequências, tendo em vista que a merenda escolar restou prejudicada com o desvio dos valores, o que merece um especial desvalor, haja vista que não se trata de um recurso público desviado ordinário, e sim destinado a formação da base do corpo social, bem como se cuidar de município do interior do Rio Grande do Norte, de parcos recursos. Já a culpabilidade, não enxergo, com a vênia devida, situação que justifique a exasperação da pena, por conta da aludida circunstância judicial. Outrossim, os motivos do crime são normais à espécie, pois se trata de crime patrimonial, natural a busca do lucro fácil. De mais a mais, a questão relacionada aos recurso da educação foi mais bem enquadrada, pensamos, nas consequências do crime. Sobre a recorrente, especificamente, entendo que as circunstâncias do crime foram normais à espécie. Havendo um circunstância judicial negativa, fixo a pena base em 2 anos e 6 meses de reclusão. Não há a presença de agravantes ou atenuantes. Sem causas de diminuição da pena. Na espécie, incide a causa de aumento do art. 71 do CP, eis que ocorreram 10 crimes de desvio em continuidade delitiva, pelo que, nos termos da jurisprudência dessa eg. Corte e do STJ, aumento a pena em 2/3, passando a sanção penal definitiva a 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena semiberto. Em vista do quantitativo de pena estabelecido, inferior a 4 anos, bem como presentes os demais requisitos legais, de rigor a sua substituição por duas penas restritivas de direito, que ficaram a cargo do juízo da execução penal. Incabível a substituição da pena por restritiva de direito, porquanto superar a pena inicial o limite de 4 anos. 22. Apelo do MPF improvido. Apelações dos réus parcialmente providas. Os embargos de declaração por eles opostos (fls. 6.448/6.455) foram rejeitados, nos termos desta ementa (fls. 6.509/6.511): PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELOS CONDENADOS. ART. 1.º, INC. I, DECRETO-LEI Nº 201/67. CRIME COMETIDO POR EX-PREFEITO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. MERENDA ESCOLAR. NOTAS FISCAIS FRIAS. EMPRESAS DE FACHADA. CLARO PROPÓSITO DE PROMOVER A MODIFICAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS, PORÉM IMPROVIDOS. EXISTÊNCIA OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO AOS MOTIVOS QUE LEVARAM A TURMA RECONHECER A PRESENÇA DO DOLO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, RUSIRENE ROSSANA HONORIO LISBOA, RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA em face de acórdão desta 3ª Turma, que, à unanimidade, negou provimento à apelação do Ministério Público Federal e deu parcial provimento às apelações dos réus Rudson Raimundo Honório Lisboa, Rusirene Rossana Honório Lisboa, Orlando Luiz Pessoa e Flávia Monteiro Lisboa, apenas para alterar a dosimetria da pena. 2. Os embargos de declaração constituem recurso de natureza vinculada, cabíveis apenas quando houver na sentença ou acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do Código de Processo Penal). Os embargos declaratórios são cabíveis ainda para correção de mero erro material ou para o exame de questão sobre a qual o órgão julgador deveria ter se pronunciado de ofício (EDcl no REsp n. 1.921.190/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 24/8/2022, DJe de 26/8/2022; EDcl no AgRg no RE no AgRg nos EAREsp n. 680.850/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 20/11/2017, DJe de 28/11/2017). Não se prestam, todavia, para modificar a conclusão a que chegou a Turma no julgamento das questões deduzidas pelas partes ou examinadas de ofício pelo órgão julgado (AgRg nos EDcl no HC n. 830.124/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023; EDcl no HC n. 746.034/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembarg ador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023). 3. Quanto aos embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, está claro, pela próprio conteúdo e objetivos perseguidos com a oposição dos embargos, que, sob o pretexto da omissão, os embargantes buscam, na verdade, a revisão das conclusões a que chegou a Turma ao reconhecer a ausência de dolo por parte do acusado EDUARDO TORRES BARBALHO e ao realizar a dosimetria, por não terem sido valoradas negativamente, como pretendia a acusação, a motivação do crime, suas circunstâncias e a culpabilidade. 4. A mesma situação se verifica em relação as embargos declaratórios de RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA, na medida em que, também sob o pretexto da omissão, pretendem a reavaliação do conjunto probatório, a fim de que: i) seja reconhecido "que mesmo no período do recesso ordinário escolar, atividades de programas especiais voltados à educação, a exemplo do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos - PEJA, desempenhava normalmente suas atividades, sendo possível evidenciar a continuação da prestação de alimentos aos seus beneficiários; e ii) seja revista a valoração negativa das circunstâncias do crime. 5. Os embargos declaratórios de RUSIRENE ROSSANA HONORIO LISBOA gozam de plausibilidade, porque neles se aponta que o mero fato de a ré/embargante ter assinado os cheques pagos em razão da emissão de notas fiscais frias, tendo, ainda, subscrito carimbo de "pago" nos recibos de pagamento não esclarece o dolo necessário para configuração do crime no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 6. Sobre o ponto, esclarece-se que o dolo atribuído à embargante não decorre apenas do fato de ela ter assinado cheques e aposto carimbo de pago nos recebidos de pagamento, mas em razão de sua efetiva participação, de forma livre e consciente, no esquema criminoso de desvio de verbas públicas, conforme evidenciado na sentença condenatória. 7. Acórdão embargado que, embora não tenha deixado isso bem claro, reconheceu que a embargante RUSIRENE ROSSANA HONORIO tenha plena consciência do esquema criminoso, concorrendo efetivamente para a prática do crime. 8. Embargos de declaração do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e de RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA conhecidos, porém, improvidos. 9. Embargos de declaração de RUSIRENE ROSSANA HONORIO conhecidos e providos para sanar a omissão apontada, sem atribuição de efeito modificativo. Em suas razões recursais, a defesa aponta ofensa aos arts. 155 e 619 do Código de Processo Penal, sustentando, de início, negativa de prestação jurisdicional (fls. 6.564/6.567). Assevera que a condenação foi lastreada, exclusivamente, nos elementos indiciários obtidos na investigação, questão que entende ainda pender de apreciação (fl. 6.567). Alega que o acórdão também não se manifestou a respeito dos motivos empregados para comunicar valoração negativa às (i) circunstâncias e (ii) às consequências do crime, afirmando, equivocadamente, que se buscava, com os motivos então invocados, uma mera reavaliação do conjunto probatório, acrescentando que a forma empregada para a rejeição do recurso, na Corte Regional, sequer deixou espaço para a referência de cada uma das omissões indicadas, mas englobou todas elas, como se pudessem ser consideradas e tratadas, juridicamente, como um todo indiviso, como se fossem casca e miolo de um mesmo pacote (fl. 6.568). Pede, ao final, uma vez admitido, seja o presente apelo provido, para que os autos retornem ao órgão julgador, para que supra as omissões apontadas, eis que expressa, clara, correta e oportunamente indicadas, a fim de que possam interpor o competente recurso especial, como recomenda e quer a orientação compendiada no enunciado 211, da Súmula da Jurisprudência Predominante nesse Colendo Superior Tribunal de Justiça (fls. 6.568/6.569). Oferecidas contrarrazões (fls. 6.576/6.592), o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso especial, mediante os fundamentos sintetizados na seguinte ementa (fl. 6.680): RECURSO ESPECIAL. 02 (DOIS RECURSOS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS QUE SE COMPLEMENTAM. ANÁLISE CONJUNTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido. Busca-se, de início, o reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal. Para tanto, alega a defesa que os valores repassados pela União Federal ao Município de Goianinha, e colocados sob a custódia do primeiro recorrente - Rudson Raimundo Honório Lisboa -, enquanto Prefeito da unidade federada por último mencionada, quitaram, integralmente, os contratos de fornecimento, voltados para a aquisição de gêneros alimentícios, que foram efetivamente entregues, valendo agregar, por oportuno, que essa verdade não se encontra desabonada por nenhuma prova residente nos autos, não tendo o acórdão recorrido identificado, com segurança, clareza e precisão, o processo utilizado, pelos recorrentes, para falsear os pagamentos ou obter alguma sobra dos valores recebidos pelos vendedores, que conferem com os documentos comprobatórios da realização das despesas, inexistindo, pelo menos no estágio atual da dogmática penal, margem para a imposição de pena privativa de liberdade em decorrência de peculato, seja na sua modalidade básica (CP, art. 312), seja na modalidade especial capitulada pelo Decreto Lei n. 201, de 1967, art. 1º, I (fl. 6.566). Também indica que não houve indicação objetiva dos motivos que levaram os eminentes julgadores a dar mais valia, em detrimento da prova produzida sob o crivo do contraditório, que restou inteiramente desprezada, ao Relatório de Demandas Especiais, produzido, unilateralmente, pela Controladoria Geral e aos indícios colhidos na fase de investigatória, pelo próprio promotor da ação penal, no exercício de funções típicas da Polícia Judiciária (fl. 6.567), questões abordadas nas razões de apelação e nos embargos opostos pela defesa. De fato, verifico que a Corte de origem deixou de apreciar as teses suscitadas pelos ora recorrentes no recurso integrativo. É certo que a negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida. Na hipótese dos autos, observa-se que a defesa, ao opor os embargos de declaração, apontou a existência das seguintes omissões no julgado (fls. 6.450/6.451): .. 3. Presentes os termos da denúncia, que, no tangente aos agora embargantes, resultaram aceitos sem nenhuma restrição ou ressalva, o desvio teria consistido na tredestinação de recursos, transferidos ao Município de Goianinha, por eficiência de convênio celebrado entre essa Entidade Política e a União Federal, para o fim de prover a merenda fornecida aos estudantes dos ensinos fundamental e médio. Como inexistem dúvidas em torno desta asserção, é imperioso convir que o objeto material, propiciatório da conduta descrita à denúncia, só poderia decorrer, concretamente, do manuseio dos recursos destinados ao Município de Goianinha, ao longo da execução dos convênios colacionados à prefacial, para tornar possível a sua distribuição aos destinatários, da merenda escolar. Lançadas estas premissas, que se encaixam, a rigor, na compostura da apropriação ou do desvio, para os fins colimados pelo Decreto Lei nº 201, de 1967 (art. 1º, I) e, também, pelo peculato próprio (Código Penal, art. 312, caput), observe-se que a prova colhida sob o contraditório atesta, exuberantemente, que, uma vez adquirida, em consonância com os lançamentos constantes das notas fiscais de compra, a mercadoria chegou aos seus destinatários, nos padrões quantitativos e qualitativos prospectados pela Administração. Nesse particular, destaca-se os depoimentos prestados por Dione Maria Almeida da Silva, Milena Pereira Sales Felix e Edvaldo Balbino Bispo, que para além do que fora dito no parágrafo antecedente, afirmam, peremptoriamente, que mesmo no período do recesso ordinário escolar, atividades de programas especiais voltados à educação, a exemplo do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos - PEJA, desempenhava normalmente suas atividades, sendo possível evidenciar a continuação da prestação de alimentos aos seus beneficiários, mesmo quando os demais alunos integrados à rede pública de ensino estavam no período de férias escolares. Ante essa correspondência entre a aquisição dos gêneros alimentícios e a sua distribuição, aos alunos habilitados à fruição da merenda escolar, incumbia ao Ministério Público e a esse órgão fracionário, com exclusão de qualquer outra alternativa, demonstrar como os então apelantes, agora embargantes, procederam para investirem-se na disponibilidade jurídica do objeto material - ou do dinheiro - alcançado pelo desvio. A supressão da omissão apontada é essencial à higidez jurídica do acórdão porquanto, na sua ausência, revela-se impossível, juridicamente, cogitar do desvio, reprovado pelo direito positivo legislado, máxime pelo Decreto Lei nº 201, de 1967, art. 1º, I, como ficou amplamente demonstrado neste arrazoado. 04. Certo, esse aspecto passou desapercebido pela sentença e pelo acórdão, que, à prova produzida com estrita observância do contraditório, preferiram aderir às conclusões a que chegou a Controladoria Geral da União, que agiu sob os influxos do princípio inquisitivo, de estrito e indisfarçável viés inquisitorial. Não é menos certo, também, que, com essa conduta processual, o ato hostilizado infligiu maus tratos à norma inserta no Código de Processo Penal, art. 155, que recomenda e quer que a motivação, da sentença e do acórdão, alente-se na prova obtida debaixo do contraditório. 05. Na fundamentação incorporada ao v. acórdão embargado, é possível verificar, ainda, a existência de omissão no que concerne à avaliação da dosimetria da pena fixada aos embargantes. .. Conquanto tenha sido provocado a se manifestar sobre tais questões, o Tribunal de origem rejeitou os embargos mediante a seguinte fundamentação (fls. 6.506/6.507 - grifo nosso): .. Quanto aos embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, está claro, pela próprio conteúdo e objetivos perseguidos com a oposição dos embargos, que, sob o pretexto da omissão, os embargantes buscam, na verdade, a revisão das conclusões a que chegou a Turma ao reconhecer a ausência de dolo por parte do acusado EDUARDO TORRES BARBALHO e ao realizar a dosimetria, por não terem sido valoradas negativamente, como pretendia a acusação, a motivação do crime, suas circunstâncias e a culpabilidade. A mesma situação se verifica em relação as embargos declaratórios de RUDSON RAIMUNDO HONÓRIO LISBOA e FLÁVIA MONTENEGRO LISBOA, na medida em que, também sob o pretexto da omissão, pretendem a reavaliação do conjunto probatório, a fim de que: i) seja reconhecido "que mesmo no período do recesso ordinário escolar, atividades de programas especiais voltados à educação, a exemplo do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos - PEJA, desempenhava normalmente suas atividades, sendo possível evidenciar a continuação da prestação de alimentos aos seus beneficiários; e ii) seja revista a valoração negativa das circunstâncias do crime. .. Como se observa, o Tribunal de origem ofendeu o art. 619 do Código de Processo Penal, porquanto deixou de analisar as teses lançadas pelos recorrentes em sede de embargos de declaração, apesar de expressamente mencioná-las. Limitou-se a afirmar que, sob o pretexto da omissão, pretendem a reavaliação do conjunto probatório (fl. 6.507). Em situações em que o ponto omisso, obscuro ou contraditório é necessário para o deslinde do debate, cabe reconhecer a nulidade do acórdão, por negativa de prestação jurisdicional, devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem para que seja proferido novo julgamento dos embargos de declaração, com manifestação expressa a seu respeito. Ressalto que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que a omissão relevante à s olução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal (REsp n. 1.651.656/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 26/4/2017). Na mesma linha: AgRg no AREsp n. 1.962.193/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 24/2/2022; EDcl no AgRg no HC n. 610.198/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 19/11/2021; REsp n. 1.930.829/RS, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 21/5/2021; AgRg no REsp n. 1.415.980/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019; AgRg no AgRg no AREsp n. 923.962/RN, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/3/2018; AgRg no AREsp n. 722.698/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/5/2016; REsp n. 1.221.607/MA, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/6/2015, dentre outros. Assim, configurada a ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, devem os autos retornarem à Corte a quo para que se manifeste, fundamentadamente, acerca das teses insertas nas razões dos embargos de declaração da defesa (fls. 6.448/6.455). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a violação do art. 619 do Código de Processo Penal. Determino, diante disso, o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que este complemente o julgamento dos embargos de declaração, nos termos da fundamentação. Publique-se. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL DE RUDSON RAIMUNDO HONORIO LISBOA E FLAVIA PONTES MONTENEGRO. ART. 1º, I, DECRETO-LEI N. 201/1967. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 619 DO CPP. AQUISIÇÃO E PAGAMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PELO MUNICÍPIO NO CURSO DO PERÍODO RESERVADO AO RECESSO ESCOLAR. CONDENAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÃO EVIDENCIADA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. Recurso parcialmente provido nos termos da fundamentação.