REsp 2188255 - DECISAO

DECISÃO Milton Francisco interpôs agravo de instrumento contra decisão interlocutória prolatada pelo Juízo da 13ª Vara das Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo/SP que, nos autos de Execução Fiscal n. 0009292- 63.2003.4.03.6182, lastreada em débitos de FGTS, consolidados em Certidão de Dívida Ativa emitida em face da sociedade comercial Novelspuma S/A Indústria de Fios, deferiu a inclusão do agravante no polo passivo da lide. Entende o agravante que para a desconsideração da pessoa jurídica, com o alcance de bens particulares dos sócios que a compõem, é necessária prova inequívoca da ocorrência de um ilícito civil ou penal praticado pela sociedade ou pelo sócio-gerente ou administrador, motivo pelo qual, no presente caso, não seria possível desconstituir a personalidade jurídica. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento ao agravo de instrumento, condenando a União ao pagamento de honorários advocatícios pelo critério equitativo, nos termos da seguinte ementa (fls. 84-85): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DE FGTS. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE "INTUITU PERSONAE". DECRETO Nº 3.708/19 E LEI Nº 6.404/78. INDISPENSABILIDADE DE PROVA NO SENTIDO DE QUE O DIRIGENTE TENHA COMETIDO ATO COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. LEI Nº 8.036/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Acerca da responsabilidade, quando se tratar de execução de débito concernente ao FGTS são inaplicáveis as disposições do Código Tributário Nacional, conforme entendimento cristalizado na Súmula 353/STJ: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS". 2. Referido entendimento não afasta a possibilidade de redirecionamento da execução, desde que haja em relação aos sócios-gerentes prova de ato cometido com excesso de poderes, contrário à lei ou ao contrato social da empresa, do disposto no artigo 10 do Decreto nº "ex vi" 3.708/19 e 158 da Lei nº 6.404/78. 3. Não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e , competindo automática" "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade , conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto lucrativa" do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG). 4. Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do sócio tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. 5. Consectariamente, tem-se por indispensável a prova de que tenha o dirigente agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo, não se incluído nestes o simples inadimplemento do FGTS. 6. No caso concreto, não há elementos que apontem inequivocamente para eventual responsabilidade do agravante na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial (criação de grupo econômico com intenção de burlar o fisco ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo). 7. Além disso, a responsabilidade patrimonial pelos débitos das contribuições para o FGTS é exclusiva do empregador, do disposto na Lei nº 8.036/90, sendo assim "ex vi" "intuitu personae". 8. Portanto, a constrição deve recair somente sobre o patrimônio do próprio devedor, mesmo porque a responsabilidade patrimonial secundária é medida excepcional e não pode ser presumida, haja vista implicar invasão a patrimônio alheio. 9. Honorários advocatícios arbitrados nos termos do artigo 85, parágrafo 8º, do CPC. 10. Agravo de instrumento provido. Agravo interno julgado prejudicado. Embargos de declaração opostos por Milton Francisco, pretendendo a fixação dos honorários advocatícios pelos critérios estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC/2015, foram acolhidos pela Corte Regional (fls. 126-131). União interpôs recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, no qual aponta a violação do 85, §8º, do CPC/2015, bem assim ao art. 29-C da Lei n. 8.036/1990, sob o entendimento de que os honorários advocatícios devem ser ficados por equidade haja vista se tratar de situação de valor inestimável. Ofertadas contrarrazões ao recurso especial às fls. 157-164. É o relatório. Decido. No que concerne à alegada violação do 85, §8º, do CPC/2015, bem assim ao art. 29-C da Lei n. 8.036/1990, com razão a recorrente União, porquanto, segundo entendimento firmado nesta Corte Superior, "o §8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado nos casos em que se objetiva tão somente a exclusão de parte do polo passivo da execução, sem impugnação do crédito tributário, porquanto, nesses casos, não há como estimar proveito econômico algum" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.124.622/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024). A esse respeito, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DIVERGIU DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado nos casos em que se objetiva tão somente a exclusão de parte do polo passivo da execução, sem impugnação do crédito tributário, porquanto, nesses casos, não há como estimar proveito econômico algum" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.124.622/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024). 2. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp n. 2.641.555/MT, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 14/10/2024, DJe de 17/10/2024). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. INCLUSÃO DO SÓCIO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. No caso dos autos, a parte executada opôs embargos à execução fiscal e o órgão julgador a quo concluiu pela nulidade de sua inclusão na Certidão de Dívida Ativa porque não teria participado do procedimento administrativo, nem foram comprovados os requisitos do art. 135, inc. III, do CTN. 3. Considerada a distinção entre as controvérsias ora analisadas, a decidida pela Corte Especial no REsp 1.850.512/SP (tema 1076) e aquela a ser definida pela Primeira Seção no REsp 2.097.166/PR (tema 1265), deve-se destacar o pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, segundo o qual, à luz da regra do § 8º do art. 85 do CPC/2015, é legal o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência mediante apreciação equitativa, na hipótese em que o juízo de procedência dos embargos à execução fiscal resultar só na exclusão de corresponsável tributário do polo passivo da execução fiscal. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas. 4. Agravo interno não provido (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.116.115/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, consigne-se que não há necessidade de aguardar o julgamento dos REsp 2.097.166/PR e REsp 2.109.815/MG, afetados ao rito dos Recursos Repetitivos, com sessão de afetação ocorrida no período de 15 a 21 de maio de 2024, em que se discute a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de Pré-Executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de sócio para compor o polo passivo de Execução Fiscal, se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC).". O caso dos autos, como bem reforçado pelos agravantes cuida de Embargos à Execução, e não de Exceção de Pré-Executividade. 2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (..)" (fl. 777). 3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, §8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024. 4. Agravo Interno não provido (AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial da União. Publique-se. Intimem-se. EMENTA