AREsp 2733932 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que julgou improcedente agravo em recurso especial. A decisão recorrida tem o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial." No agravo interno, a parte recorrente traz, resumidamente, os seguintes argumentos: .. Conforme r. decisão prolatada, esta entendeu que não há violação do artigo 1.022 do CPC visto que o Tribunal a quo se manifestou fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o deslinde da controvérsia. Ocorre que, com a máxima vênia, a decisão incorreu em sútil erro material ao considerar que o Tribunal a quo se manifestou acerca dos pontos indispensáveis da demanda. Isso porque, os v. acórdãos recorridos prolatados e a r. decisão agravada violaram o art.1.022, incisos I e II, do CPC, deixando de sanar a omissão e contradição demonstrada pela Agravante, limitando-se a decidir genericamente que não há vício no v. acórdão recorrido. O mencionado acórdão foi contraditório (fls. 913/917) ao: (i) utilizar fundamentação com base em precedente que não guarda relação direta com o caso ora em análise, conforme amplamente demonstrado no Recurso Especial; e (ii) não suprimir referida jurisprudência da fundamentação conforme requerido pela Agravante, mantendo o acórdão prolatado exatamente nos mesmos moldes (fls. 866/871), mesmo após embargos de declaração opostos pela Agravante. .. Já no caso em tela, a discussão se baseia na contagem do prazo prescricional entre a data de cada pagamento realizado pela Prefeitura (entre 2003 e 2008) e o pedido da desistência da desapropriação, que se deu em 28/09/2016, tese jurídica bastante diversa daquela exposta no precedente citado. Logo, considerando a contradição apontada, o precedente citado em fls. 769 deveria ter sido suprimido do v. acórdão em razão da impossibilidade de utilização desse precedente por conta das divergências apontadas em relação ao caso concreto. Ainda, os v. acórdãos recorridos e a r. decisão agravada foram omissos ao não abordar e/ou enfrentar toda a legislação citada no Agravo de Instrumento e demais manifestações acerca do termo inicial do prazo prescricional disposto no artigo 1º, Decreto nº 20.910/1932, artigo 54, §1º da Lei nº 9.784/99 e artigo 2º, parágrafo único, incisos VI e XIII da Lei nº 9.784/99. Os julgados simplesmente concluíram que o marco inicial da prescrição seria a desistência da desapropriação, sem trazer fundamentação coerente e sem considerar os dispositivos legais trazidos e sem enfrentar as teses decorrentes de tais artigos, ou seja não houve qualquer fundamentação. O fundamento da decisão ora agravada, ou seja, "o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia" nunca ocorreu. Pelo contrário, o Tribunal a quo não apenas não trouxe fundamentação adequada para solução como não se manifestou sobre as razões para afastar a fundamentação trazida pela ora Embargante. .. No entanto, referida decisão incorreu em sútil erro material ao considerar a necessidade de reexame fático-probatório para chegar a conclusão diversa do tribunal de origem. As duas teses jurídicas em que funda o presente Agravo em Recurso Especial são: a) A ocorrência de fato novo, que foi a quitação integral do valor da desapropriação, o que inviabilizaria o prosseguimento do cumprimento de sentença pela Agravada; e b) a prescrição quinquenal da obrigação de restituição de valores em caso de desistência da desapropriação por força do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, contado a partir da data de cada pagamento e não do pedido de desistência da desapropriação. Referida tese corroborada (i) pela necessidade de proteção dos direitos dos administrados em razão da existência de prazo decadencial que prevê o início da contagem do prazo a partir do primeiro pagamento nos termos do artigo 54, §1º da Lei nº 9.784/99; (ii) pela necessidade de respeito ao princípio da segurança jurídica vedando a imposição de sanções superiores àquelas necessárias ao interesse público, conforme se verifica no artigo 2º, parágrafo único, incisos VI e XIII da Lei nº 9.784/99; e (iii) que "É indevida a devolução ao erário de valores recebidos de boa-fé, por servidor público ou pensionista, em decorrência de erro administrativo operacional ou nas hipóteses de equívoco ou má interpretação da lei pela administração pública" nos termos do Tema 531 do STJ. Conforme já amplamente demonstrado no Recurso Especial, os fatos ocorridos foram devidamente narrados nas decisões judiciais proferidas nas diversas instâncias do trâmite processual, sendo desnecessária qualquer apreciação fática além destas já reconhecidas pelas decisões dos autos. .. No entanto, apenas no ano de 2016 a Prefeitura manifestou desinteresse na área, solicitando a desistência total da referida Ação de Desapropriação (fls. 977/979) e, posteriormente, em 2019 movendo cumprimento de sentença para a restituição dos valores já pagos. Ocorre que os pagamentos recebidos de boa-fé pela Agravante foram incorporados definitivamente ao seu patrimônio após decorridos os prazos de prescrição quinquenais dos anos de 2003, 2006 e 2008, na expectativa real, legítima e de boa-fé de receber por definitivo o preço e entregar o Imóvel expropriado à Prefeitura. Ainda que, meramente para fins argumentativos, se considerasse que a Prefeitura pudesse desistir da desapropriação na presente situação e cobrar a restituição de valores, há que se considerar um período prescritivo para que a Prefeitura possa exigir de volta os valores pagos sob pena de grave afronta aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da estabilização das relações. De rigor, é pacífico que a obrigação de restituição de valores está sujeita ao prazo prescricional quinquenal por força do artigo 1º do Decreto nº 20.910/19325, sendo que no recurso também se discutiu o momento do termo inicial da contagem de referido prazo. Ao se debruçar sobre a questão da prescrição conforme amplamente demonstrado no Recurso Especial, é forçoso concluir que a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas de cada pagamento. Qualquer outra alternativa criaria uma situação inadmissível de um direito virtualmente imprescritível! .. Assim, considerando que a administração pública não tem prazo limite para desistir de um processo expropriatório, ainda que muitos anos após o seu início (no caso em tela mais de 25 anos), e ao fazer isso constitui-se ab initio obrigação de restituição de valores desvinculada da data dos pagamentos iniciais, estaria criado para o ente estatal um direito virtualmente imprescritível, o que não se pode admitir. A conclusão lógica e que deve ser considerada é que a prescrição prevista no artigo 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser contada a partir da data de cada pagamento da indenização (cuja verificação não depende do reexame de provas), e uma vez transcorrido o prazo quinquenal de cada pagamento o expropriado passa a ter como seu, definitivamente, o valor recebido de boa-fé e de forma legítima e válida. Logo, considerando que o v. acórdão deixou de reconhecer a prescrição do direito de cobrar os valores recebidos pela Agravante à título de indenização a partir das datas de seus pagamentos, pugnando por conceituar o marco inicial da prescrição na data da desistência da desapropriação (data essa ocorrida respectivamente 15, 12 e 10 anos após os pagamentos), violou sobremaneira o artigo 1º do Decreto 20.910/1932 criando um direito praticamente imprescritível. Ou seja, o que se pretende é apenas que seja estabelecido o marco temporal prescricional da cobrança dos valores à título de indenização. .. Evidentemente, o que se pretende no Recurso Especial é que haja a requalificação jurídica dos fatos reconhecidos e declarados no próprio v. acórdão recorrido, o que é autorizado por esse E. STJ. Portanto, o julgamento do Recurso Especial não encontra óbice na Súmula n. 7 do E. STJ, bastando a requalificação jurídica dos fatos já expressamente reconhecidos e declarados no v. acórdãos recorridos. Inclusive, a prescrição é matéria de ordem pública, passível de ser alegada a qualquer momento, devendo ser conhecida de ofício pelo magistrado, conforme própria jurisprudência desta Corte. .. Em primeiro lugar, tais teses e dispositivos legais vêm sendo questionados desde o agravo de instrumento de onde foi tirado o Recurso Especial e posteriormente o Agravo em Recursos Especial. Após o acórdão prolatado negar provimento ao Agravo de Instrumento sem sequer mencionar os artigos 525, § 11, do CPC, 1º do Decreto 20.910/32; Art. 2º, §ú, VI e XIII da Lei nº 9.784/99; Art. 54, §1º da Lei nº 9.784/1999 (fls. 766/770), a Agravante opôs embargos de declaração para sanar omissão, contradição e para fins de prequestionamento (fls. 918/924) visando, dentre outras questões, principalmente, que o v. acórdão fosse integrado para sanar a omissão em relação aos dispositivos legais, princípios jurídicos e demais teses trazidas, consubstanciadas nos mencionados artigos acima. Contudo, tais aclaratórios foram rejeitados sob a alegação genérica da inexistência de qualquer vício (fls. 786/790), de sorte que, por via indireta, houve o entendimento de inaplicabilidade de tais dispositivos ao caso em comento, fundamentando a violação de lei federal ante sua inaplicabilidade. Ocorre que, conforme já demonstrado nos embargos de declaração opostos (fls. 774/780), nos termos dos artigos 93, inciso IX, da Constituição RATTO, CORRADINI E CARAMURU ADVOGADOS www. rcbc. com. br Tel. 55 (11) 3146-9191 Rua Dr. Renato Paes de Barros, 717, conj. 62, Itaim Bibi - São Paulo, SP - CEP 04530-001 Federal, e 11 e 489, § 1º, do Código de Processo Civil, é dever do julgador fundamentar suas decisões sob pena de violação ao Princípio Constitucional da Fundamentação das Decisões Judiciais e ser o ato considerado nulo. .. No entanto, referido acórdão deixou de fundamentar de forma substancial o dispositivo utilizado para a aplicação do termo inicial da prescrição, restando configurada a omissão. Ademais, o v. acórdão foi igualmente omisso em relação aos princípios citados nos autos pela Agravante que embasam a aplicação da prescrição edevem ser respeitados, são eles a segurança jurídica, a boa-fé, a estabilização das relações, proteção à confiança jurídica, a razoabilidade e a eficácia, motivo pelo qual novamente se prequestionou a matéria nos mencionados embargos de declaração (fls. 774/780). Ainda, a Agravante trouxe precedentes nos autos (fls. 758) que poderiam ser interpretados de forma análoga, assim como o Tema 531 do STJ, ambos no sentido de que quando a administração interpreta erroneamente uma lei, ou age de forma incorreta, cria-se uma expectativa legítima de que os valores recebidos equivocadamente pelo particular são legais e definitivos. Tais precedentes e o Tema 531 do STJ, igualmente, não foram objeto de cotejo no v. acórdão mencionado, os quais também foram novamente objeto dos mencionados embargos de declaração. Assim, com a máxima vênia, de rigor considerar que todos os dispositivos legais, princípios jurídicos e demais teses trazidas foram prequestionados. Logo, necessário reconhecer o erro material apontado ao não admitir os artigos 525, § 11, do CPC, 1º do Decreto 20.910/32; Art. 2º, §ú, VI e XIII da Lei nº 9.784/99; Art. 54, §1º da Lei nº 9.784/1999, prequestionados. É o relatório. Decido. O agravo interno merece parcial provimento. A Corte de origem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: Em suma, primeiro, a desistência da desapropriação fora homologada judicialmente, tendo sido, por consequência, dado cumprimento à decisão transitada em julgado, o que afasta a tese de prescrição. Quanto ao fato novo superveniente, além de discutível sua alegação em tal momento processual, confrontando-se as razões da decisão e alegações das partes, não se verifica causa obstativa da satisfação do crédito/extinção do incidente. Ainda, especificamente quanto à prescrição, seu marco inicial, no caso, dá-se da questão ensejadora da cobrança, qual seja, a resolução da desistência da desapropriação, que foi dada por este E. Tribunal de Justiça em outubro de 2.018. Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Corte: .. . Portanto, não há se falar em tal causa obstativa. No mais, como bem frisado pelo Juízo, "O pagamento da indenização não altera, obviamente, a desistência e a necessidade da devolução, matérias já decididas nos autos". .. . Dos excertos reproduzidos do aresto recorrido, notadamente o último, constata-se que o entendimento adotado pela Corte Estadual diverge, pelo menos aparentemente, do posicionamento deste Superior Tribunal de Justiça com relação à hipótese de ser possível a desistência, pelo ente expropriante, de desapropriação cuja ação já transitou em julgado. Sobre a questão, embora haja nesta Corte Superior o entendimento de que é possível a desistência da desapropriação, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado da ação expropriatória, este mesmo STJ condiciona esse ato processual à duas condições, de que ainda não tenha havido o pagamento integral do preço do imóvel e que o imóvel possa ser devolvido sem qualquer alteração substancial que impeça que seja utilizado como antes (Recurso Especial 1.368.773/MS, Relator para acórdão Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6.12.2016). No mesmo sentido: REsp 1.397.844/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24.9.2013. Confira-se os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA APRECIAR O PEDIDO. RECURSO ESPECIAL QUE IMPUGNA LAUDO PERICIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na origem, ajuizou-se Ação de Desapropriação para ampliar e modernizar trecho rodoviário denominado "Contorno Maristela", na Rodovia Marechal Rondon. 3. Por meio de Agravo Interno, busca-se reformar a decisão monocrática que aplicou a Súmula 7/STJ, e fazer com que o STJ homologue pedido de desistência parcial da Ação Expropriatória. 4. Com relação ao pedido de homologação de desistência, anote-se, em primeiro lugar, que, diferentemente da autocomposição (que o relator pode homologar, conforme estabelece o art. 932, I), a única previsão feita no CPC, acerca do pedido de desistência da ação, é a de que esse ato processual pode ser chancelado por sentença do juiz (art. 485, VIII). 5. Além disso, e mais importante, é que, embora haja no STJ o entendimento de que é "possível a desistência da desapropriação, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado", o mesmo Tribunal condiciona esse ato processual a que "ainda não tenha havido o pagamento integral do preço e o imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja utilizado como antes" (Recurso Especial 1.368.773/MS, Relator para acórdão Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6.12.2016). No mesmo sentido: REsp 1.397.844/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24.9.2013. 6. A discussão acerca desse fato impeditivo da desistência, que o expropriado pode invocar caso demonstre alteração substancial no imóvel, só pode ser travada nas instâncias ordinárias, razão pela qual para lá deve ser endereçado o pedido de homologação de desistência da demanda expropriatória. 7. Quanto à alegação de que o julgamento da pretensão recursal não implica o reexame de fatos e provas, o que se aponta no Recurso Especial são supostos equívocos e inconsistências havidos no laudo pericial, tema que não pode ser revisitado na instância extraordinária. Incidência da Súmula 7/STJ. 8. Agravo Interno não provido (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.809.413/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 18/5/2020). ADMINISTRATIVO. SENDO A DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO DIREITO DO EXPROPRIANTE, O ÔNUS DA PROVA DA EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO DO SEU EXERCÍCIO (IMPOSSIBILIDADE DE RESTAURAÇÃO DO IMÓVEL AO ESTADO ANTERIOR) É DO EXPROPRIADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO ESTABELECEU A EXISTÊNCIA DE PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL ÀS SUAS CONDIÇÕES ORIGINAIS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESISTÊNCIA QUE DEVE SER HOMOLOGADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Com autorização dada pela Aneel, a Cesp ajuizou diversas ações de desapropriação de imóveis para formação do lago de usina hidrelétrica, entre as quais quatro relativas a imóveis da recorrida. Posteriormente, registra o acórdão recorrido, foram formulados pedidos de desistência das desapropriações, diante do fato de que, por imposição do Ibama, a cota de inundação foi diminuída de 259m para 257m, de sorte que os imóveis foram excluídos da área a ser inundada pelo lago da Usina Hidrelétrica Sérgio Motta. 2. Nos autos da Ação de Desapropriação 021.00.020712-1 foi fixada indenização que hoje monta a cerca de 970 milhões de reais pela inclusão na reparação do direito de exploração mineral de sílex, areia industrial e cascalho. RELAÇÃO ENTRE OS RECURSOS ESPECIAIS 3. Existem dois Recursos Especiais oriundos dessa desapropriação. Este REsp 1.368.773 tem origem em Agravo de Instrumento oferecido contra decisão que não homologou pedido de desistência formulado em 1º grau, tendo o TJMS decidido que a desistência era, em tese, possível, mas "desde que o desistente comprove que a inundação não afetou fisicamente o imóvel expropriando nem comprometeu a sua finalidade econômica, circunstância não ocorrida na espécie". O REsp 1.527.256, por sua vez, foi interposto nos autos da própria ação de desapropriação, discutindo questões ligadas à indenização fixada. 4. Provido o REsp 1.368.773, com a consequente homologação do pedido de desistência formulado em 1º grau, o REsp 1.527.256 fica prejudicado. É POSSÍVEL A DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO A QUALQUER TEMPO, DESDE QUE NÃO SEJA IMPOSSÍVEL O IMÓVEL SER UTILIZADO COMO ANTES 5. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é possível a desistência da desapropriação, a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que ainda não tenha havido o pagamento integral do preço e o imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja utilizado como antes. Entendimento fixado a partir do REsp 38.966/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 21/2/1994. A DESISTÊNCIA É DIREITO DO EXPROPRIANTE E A IMPOSSIBILIDADE É FATO IMPEDITIVO DO SEU EXERCÍCIO - QUESTÃO JURÍDICA - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ 6. A alegada violação ao art. 267, VIII, do CPC/1973 é passível de conhecimento, não havendo óbice trazido pela Súmula 7/STJ. O problema se resolve por uma questão de direito, pertinente ao ônus da prova. 7. O acórdão recorrido imputou indevidamente à desapropriante o ônus de provar que o imóvel de cuja expropriação pretende desistir não foi afetado fisicamente ou em sua finalidade econômica. 8. Se a desapropriação se faz por utilidade pública ou interesse social, uma vez que o imóvel já não se mostre indispensável para o atingimento dessas finalidades, deve ser, em regra, possível a desistência da desapropriação, com a ressalva do direito do atingido à ação de perdas e danos. Essa desistência só não será possível se já tiver sido pago integralmente o preço, pois nessa hipótese já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante, ou se tiverem sido feitas alterações de tal monta no imóvel que impeçam que ele possa ser utilizado como antes. 9. A regra é a possibilidade de desistência da desapropriação. Contra essa, pode ser alegado fato impeditivo do direito de desistência, consistente na impossibilidade de o imóvel ser devolvido como recebido ou com danos de pouca monta. 10. Por ser fato impeditivo do direito de o expropriante desistir da desapropriação, é ônus do expropriado provar sua existência, por aplicação da regra que vinha consagrada no art. 333, II, do CPC/1973, hoje repetida no art. 373 do CPC/2015. O ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ESTABELECEU A IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL AO SEU ESTADO ANTERIOR 11. O acórdão recorrido não dispôs como fato que estava provado ser inviável restituir o imóvel como se encontrava antes. O que ele estabeleceu é que a Cesp não tinha feito essa prova, tanto que deixou aberta a possibilidade de novo pedido de desistência no futuro, como se vê do trecho final do voto do relator: "Ressalvo, contudo, que, em sendo comprovado, sem sombra de dúvidas, após a conclusão da fase de instrução processual, que realmente não foram nem serão afetados os imóveis da requerida pelas diversas fases do represamento, obviamente que a desistência poderá ser requerida novamente, para que o processo não se transforme em meio de enriquecimento ilícito da exproprianda" (fls. 989-990). EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO JÁ MOSTRA A INVERSÃO INDEVIDA DO ÔNUS DA PROVA 12. A própria ementa do acórdão recorrido afirma que "É possível, diante do interesse público, a desistência de ação expropriatória de área localizada em região de alagamento de usina hidrelétrica, mesmo após a fase de contestação e reconvenção, ainda que já tenha sido levantado o depósito indenizatório prévio, mas desde que o desistente comprove que a inundação não afetou fisicamente o imóvel expropriando nem comprometeu a sua finalidade econômica, circunstância não ocorrida na espécie" (fl. 991). DAS QUATRO DESAPROPRIAÇÕES DE ÁREAS CONTÍGUAS, O TJMS HOMOLOGOU A DESISTÊNCIA DE DUAS 13. Eram quatro as ações de desapropriação ajuizadas pela Cesp contra a mesma empresa. Além dos processos 021.00.020712-1 e 021.00.030741-0, ainda em curso, havia os processos 021.00.020711-3 e 021.00.000013-3, nos quais a desistência das desapropriações foi homologada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. 14. A homologação da desistência da desapropriação 021.00.000013-3 foi feita nos autos do Agravo 020.02.007781-0, que recebeu a ementa: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO - DESAPROPRIAÇÃO DO IMÓVEL QUE DEIXOU DE SER ÚTIL E NECESSÁRIA - PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR - RECURSO PROVIDO. Desaparecendo o interesse público em desapropriar certa área, em virtude da limitação da cota de operação e com o não-alcance do mesmo imóvel pelas águas da represa, deve ser deferido o pedido de desistência da ação, já que não se pode obrigar a agravante a adquirir um bem imóvel com dinheiro público e, tampouco, condená-la a pagar indenização por algo que não precisa nem deve integrar seu patrimônio, visto que prevalece o interesse coletivo sobre o particular". 15. E do voto consta a observação: ".. é de se estranhar o presente caso, já que diverso dos outros casos de desapropriação que chegam ao Poder Judiciário, neste o expropriado quer seja o bem adquirido pelo expropriante. Se a agravada valoriza tanto o bem e dele retira um quantum monetário que lhe interessa, através de exploração de minerais, deveria então estar sendo a favor da desistência" . OBRIGAR O PODER PÚBLICO A FICAR COM BEM DE QUE NÃO PRECISA VIOLA A CONSTITUIÇÃO 16. A Constituição, no seu art. 5º, XXIV, estabelece que "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social". Obrigar o poder público a ficar com um bem de que não precisa certamente não atende nenhuma dessas finalidades, mas apenas o interesse particular do expropriado que, aparentemente, acredita que jamais conseguirá obter com a venda de cascalho e produtos do gênero o valor bilionário arbitrado como indenização. INVERTER O ÔNUS DA PROVA VIOLA O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O PRINCÍPIO DA PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO 17. Da mesma forma, na hipótese dos autos, inverter o ônus da prova em detrimento do ente público viola a cláusula do devido processo legal, estabelecida no art. 5º, LIV, da Constituição; foi o que fez o acórdão recorrido. E, no caso, há o agravante de que é até intuitivo que, não sendo mais inundada a área, a mineração poderá ser retomada, razão pela qual mais lógico ainda é exigir que seja a empresa a ter o ônus de demonstrar a impossibilidade de voltar a exercer a atividade de areia industrial, cascalho e sílex no local. 18. Em última ratio, é a coletividade que terá de pagar cerca de um bilhão de reais por direitos minerários que, é razoável pensar, se tivessem mesmo esse valor, seriam bem recebidos de volta por seu titular. CONCLUSÃO 19. Como a regra é a possibilidade de desistência da desapropriação, o desistente não tem de provar nada para desistir, cabendo ao expropriado requerer as perdas e danos a que tiver direito por ação própria. Pretendendo o réu, porém, impedir a desistência, poderá alegar que não há condição de o bem ser devolvido no estado em que recebido ou com danos de pouca monta, mas é seu o ônus da prova. 20. No caso concreto, não cabia à Cesp fazer a prova pretendida pelo acórdão recorrido. Ela, como expropriante, tinha o direito de desistir da desapropriação, com base no art. 267, VIII, do CPC/1973, podendo a Aeroceânica buscar a reparação de perdas e danos em ação própria. Se esta pretendia impedir a desistência sob o fundamento de que a sua atividade mineradora tinha sido inviabilizada, cabia a ela provar esse fato impeditivo do direito de desistência e não o contrário. 21. Recurso Especial parcialmente conhecido, no que tange à alegação de violação ao art. 267, VIII, do CPC/1973, e, nessa parte, provido para homologar o pedido de desistência da desapropriação formulado pela Cesp em 1º grau, ressalvado o direito da Aeroceânica promover ação de perdas e danos para reparação de prejuízos que eventualmente lhe tenham, concretamente, sido causados. (REsp n. 1.368.773/MS, relator Ministro Og Fernandes, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 2/2/2017). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OFENSA NÃO VERIFICADA. DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMISSÃO NA POSSE. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL LOCAL PELA INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a desistência pelo ente público da desapropriação, desde que o bem expropriado seja devolvido nas mesmas condições em que o expropriante o recebeu. 3. Na espécie, o Tribunal de origem, ancorado no substrato fático dos autos, concluiu pela inexistência do dever de indenizar o particular. Desse modo, a revisão das conclusões adotadas pela Corte local esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, ante a necessidade de reexaminar matéria fático-probatória. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 88.259/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/3/2016, DJe de 28/3/2016). Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao agravo interno da Bella Ciao Holdings e Incorporações Ltda., com determinação de devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, com base nos elementos fáticos dos autos, esclareça os seguintes pontos: i) se a homologação judicial da desistência da desapropriação se deu antes ou após o pagamento integral da indenização e, ii) se é possível a devolução do imóvel nas mesmas condições em que o ante expropriante o recebeu. Publique-se. Intimem-se. EMENTA