AREsp 2334952 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por PROPEG COMUNICAÇÃO S/A de decisão que inadmitiu na origem seu recurso especial, manifestado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Narram os autos que a parte ora agravante impetrou o subjacente mandado de segurança contra suposto ao ilegal atribuído a Superintendente do BNDES/Rio de Janeiro, objetivando anular a decisão que indeferiu a produção de provas requerida no os autos do Processo Administrativo Punitivo nº 002/2020 e, via de consequência, a reabertura da respectiva fase instrutória. O Juízo de primeiro grau deferiu em parte o pedido liminar, "para determinar à autoridade impetrada que suspenda a aplicação de qualquer sanção decorrente da Decisão ASN nº 034/2020 (Processo Administrativo Punitivo nº 002/2020) até a prolação da sentença deste mandado de segurança, ficando a mesma autorizada a, desde já, iniciar as rotinas para oitiva voluntária requerida na defesa prévia administrativa" (fl. 423). Posteriormente, houve a prolação de sentença concessiva do mandamus, integrada em sede de embargos declaratórios, nos seguintes termos (fls. 1.165/1.166): Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido na forma do art. 487, I, CPC/2015, e CONCEDO ASEGURANÇA para determinar a reabertura da fase instrutória do Processo Administrativo Punitivo nº002/2020/BNDES, com a oitiva do representante legal da empresa terceirizada, Mil Comunicação Ltda., e da representante legal da municipalidade responsável pelas emissão das licenças, a servidora municipal Mônica Várzea. Suspenda-se a aplicação de qualquer sanção decorrente da Decisão ASN nº 034/2020 até a oitiva do representante legal da empresa terceirizada, Mil Comunicação Ltda., e da representante legal da municipalidade responsável pelas emissão das licenças, a servidora municipal Mônica Várzea, e da subsequente conclusão da fase instrutória do Processo Administrativo Punitivo nº 002/2020/BNDES e prolação de nova decisão, ficando, desde já, esclarecido que compete ao BNDES a análise do momento mais oportuno de conclusão da fase instrutória, com respeito a todos os princípios aplicáveis ao processo administrativo; e que a presente sentença não impede a aplicação de futura sanção no bojo do mencionado PAP após todas as provas necessárias serem produzidas e após nova decisão adequadamente fundamentada ser proferida. Notifique-se a autoridade impetrada, bem como o órgão de representação do BNDES, para ciência e cumprimento.(..) A sentença foi reformada nos termos da ementa que segue (fl. 1.317): APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DESEGURANÇA. BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL - BNDES. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PUNITIVO. INDEFERIMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. DISCRICIONARIEDADE. MÉRITOADMINISTRATIVO. SEGURANÇA DENEGADA. REMESSA E RECURSO PROVIDOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo BANCO NACIONAL DEDESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL - BNDES (Evento 72/JFRJ), nos autos do mandado de segurança impetrado pela PROPEG COMUNICACAO S/A em face daquele, com pedido liminar, a fim de suspender o Processo Administrativo Punitivo nº 002/2020, sem que haja a aplicação de qualquer sanção em desfavor da Impetrante até o trânsito em julgado. No mérito, postula a confirmação da liminar e a concessão da segurança para anular a decisão que indeferiu a produção de provas pela Propeg Comunicação S/A, determinando-se a reabertura da fase instrutória do referido Processo Administrativo Punitivo nº 002/2020. 2. Em análise aos documentos extraídos do procedimento administrativo punitivo, verifica-se que a decisão ASN nº 034/2020 proferida pelo Superintendente ASN, que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal requerido pela Impetrante, foi devidamente fundamentada (Evento 1 - ANEXO9/JFRJ). A Autoridade Coatora apresentou os fundamentos de fato e de direito pelo qual entendeu serem protelatórias as oitivas das testemunhas apontadas pela Impetrante, nos termos da lei que lhe autoriza a recusa, consoante art. 38, §2º, da Lei nº 9.784/90, não havendo qualquer ilegalidade ou abuso de poder 3. A Impetrante objetiva, na verdade, que o Poder Judiciário substitua o juízo de conveniência e oportunidade da Administração para que lhe seja permitida a produção de prova que a Autoridade Administrativa devidamente fundamentou em sentido contrário, o que é vedado pelo ordenamento. 4. Precedentes do STJ: "A Administração Pública pode denegar o pedido de formulação de provas no âmbito dos processos administrativos (o que também incluí os de natureza disciplinar) quando destituído de fundamento ou desnecessário". (STJ. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AgInt no RMS 64197/MG. RELATOR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. T2 - Segunda Turma. Julgado em19/10/2021. Publicado DJe 25/10/2021). 5. Sentença reformada, denegando-se a segurança, ante a inexistência de ilegalidade ou abuso de poder, devendo subsistir o ato administrativo que indeferiu a produção de prova requerida, pois em conformidade com legislação pertinente. 6. Remessa necessária e apelação providas. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1.376/1.377). No recurso inadmitido, sustenta a parte ora agravante violação aos seguintes dispositivos legais: a) art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC, uma vez que a despeito da oposição de embargos declaratórios, o Tribunal de origem afastou o pedido de desistência do mandado de segurança sem apreciá-lo à luz do Tema n. 530/STF (RE n. 669.367); b) art. 485, VIII, do CPC, ao argumento de que, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema n. 530, "em casos como o presente, no qual a impetrante formulou pedido de desistência do writ em sede de apelação, é medida de rigor a homologação da desistência, com a extinção do processo sem resolução do mérito" (fl. 1.400). Nesse sentido, assevera que (fl. 1.400): 34. O fundamento do v. acórdão recorrido de que ambas as partes não teriam reconhecido a perda do objeto da ação é manifestamente irrelevante e improcedente, pois-além de conter um erro de premissa e de a desistência não se confundir com a perda do objeto (cf. itens 13/18acima) - a mera manifestação de desistência pela PROPEG era suficiente para a extinção do processo sem resolução do mérito, independentemente da anuência do impetrado. 35. Também é equivocado o fundamento utilizado pelo e. Tribunal a quo para rejeitar os embargos de declaração opostos pela PROPEG contra o v. acórdão de evento 33, não homologando o pedido de desistência sob o argumento de ele foi formulado na noite anterior ao dia do julgamento da apelação. Ora, o próprio v. acordão recorrido confirma que o pedido de desistência da PROPEG ocorreu antes de iniciado o julgamento da apelação. Portanto, segundo o Tema 530 do STF, em regime de repercussão geral, e a uníssona jurisprudência desse e. STJ, a desistência foi submetida antes do término do julgamento, tornando, assim, obrigatória sua homologação e a extinção do feito sem julgamento do mérito, com base no art. 485, VIII, do CPC. Já nas razões do agravo, aduz que a decisão agravada seria nula, por ausência de fundamentação e também por invadir a competência deste Superior Tribunal. No mais, afirma que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial encontram-se presentes, reprisando a argumentação nele expendida. Contraminuta às fls. 1.554/1.576. O Ministério Público Federal, em parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República Maria Silvia de Meira Luedemann, opinou pelo provimento do recurso especial, "anulando-se o acórdão recorrido para que o Tribunal regional profira novo julgamento e aprecie o pedido de desistência protocolado pela agravante, à luz do Tema 530/STF" (fl. 4.625). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, examino o próprio apelo especial. De início, verifica-se que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional (AgInt no AREsp n. 1.678.312/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 13/4/2021). A propósito, confira-se (fl. 1.375): Da leitura das razões dos aclaratórios, recurso de caráter vinculado, não se infere quaisquer dos vícios a ensejar a respectiva interposição, subsistindo o nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão do acórdão embargado, não se constituindo o recurso em comento meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão. Verifica-se dos autos que este Relator entendeu não ser o caso de retirada do processo de pauta, apontando que a Impetrante/Apelada poderia desistir do mandado de segurança, consoante decisão de Evento28/TRF2. Ocorre que no dia anterior à sessão (06/06/2022), às 19:12h, quando já encerrado o expediente deste Colendo Tribunal, a Apelada, ora Embargante, peticionou requerendo a desistência da ação. Tem-se, assim, que não houve qualquer erro de fato na análise dos autos, visto que restou decidido não ser o caso se reconhecer a perda superveniente do objeto (Evento 28/TRF2), não havendo vício a ser sanado, objetivando a Embargante, tão somente, a adoção de entendimento diverso do decidido, o que é inadequado na via pleiteada. No que diz respeito à omissão ao Tema 530, do STF, verifica-se que o pedido de desistência do mandado de segurança foi requerido a destempo, visto que os autos foram inclusos em pauta em 13/05/2022 (Evento 17/TRF) e apenas às vésperas da sessão de julgamento, quando já encerrado o expediente forense, houve pedido de desistência da parte, não havendo omissões no julgado. Desta forma, a parte Embargante, a pretexto de sanar suposta omissão, busca apenas a rediscussão da matéria, pleiteando que seja adotada a interpretação que entende devida, o que é inadequado na via dos embargos de declaração. (Grifos nossos) Destarte, não houve afronta ao art. 1.022, parágrafo único, II, do CPC. Quanto ao mais, dispõe o art. 485, VIII, do CPC o seguinte: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quand o: .. VIII - homologar a desistência da ação; .. Como cediço, ao julgar o Tema de repercussão geral n. 530, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do "writ" constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973. Confira-se a ementa desse precedente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DEDUZIDO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE. "É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários" (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), "a qualquer momento antes do término do julgamento" (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.6.2008), "mesmo após eventual sentença concessiva do "writ" constitucional, ( ) não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC" (RE 255.837-AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudência desta Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema 530 - Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante). Recurso extraordinário provido. (RE 669.367, Relator p/ Acórdão Ministra ROSA WEBER, TRIBUNAL PLENO, REPERCUSSÃO GERAL, DJe de 30/10/2014) Nesse mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA A QUALQUER TEMPO. POSSIBILIDADE. 1. "É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do writ constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973" (Tema 530/STF). 2. A homologação da desistência do mandamus é possível mesmo após o julgamento de recursos pelos órgãos colegiados do STJ. Nesse sentido: DESIS nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.916.374/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 27/10/2022; e AgRg nos EDcl nos EDcl na DESIS no RE nos EDcl no AgRg no REsp n. 999.447/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 15/6/2015. 3. Desistência homologada. Processo extinto sem resolução do mérito (art. 485, VIII, CPC), tornando sem efeito os acórdãos anteriormente proferidos por este Colegiado. (DESIS no REsp n. 1.691.561/PR, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/10/2023.) - Grifo nosso PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA SOBRE TAXA SELIC (JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA). MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 962. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. HOMOLOGAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL. I - Na ação mandamental, é lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora e a qualquer tempo, mesmo após sentença de mérito, ainda que lhe seja desfavorável (Recurso Extraordinário 669.367, publicado do DJe de 30.10.2014). Precedentes do STJ. II - Após o julgamento do RE n. 1.063.187 RG/SC, em 19/4/2017, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, acórdão publicado em 29/6/2017, verifica-se que o entendimento firmado por essa Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça diverge da orientação do Pretório Excelso. III - O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 962, firmou a tese no sentido de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. IV - Homologação da desistência parcial do mandado de segurança na parcela referente à incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores advindos de levantamentos de depósitos judiciais, conforme previsão contida no art. 485, VIII, do CPC/2015, restando prejudicados o recurso adesivo do contribuinte e as parcelas recursais atinentes ao pedido de desistência ora homologado e, na parte que sobeja, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II do CPC/2015, provimento do agravo interno do contribuinte para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, reconhecendo como indevida a exação de IRPJ e CSLL sobre os valores relativos à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (Tema n. 962/STF). (AgRg no REsp n. 1.474.318/PR, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/3/2023.) - Grifo nosso No caso concreto, consoante se extrai do trecho acima colacionado do acórdão dos embargos de declaração, é incontroverso que a parte ora recorrente formulou o pedido de desistência do writ em momento oportuno - antes de iniciado o julgamento do recurso de apelação, pelo Tribunal a quo -, motivo pelo qual o indeferimento desse pleito e o consequente julgamento do recurso importou em ofensa ao art. 485, VIII, do CPC. ANTE O EXPOSTO, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, para reformar o acórdão recorrido e, nesse diapasão, homologar o pedido de desistência do mandado de segurança, de modo a extinguir o processo sem a resolução do mérito, tornando sem efeito a sentença. Publique-se. EMENTA