REsp 1948954 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Luana Franciscon Verlindo com fundamento no art. 105, III, a, da C F, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 1.983): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ASSISTENTE TÉCNICO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. 1. Resta pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença de vencimentos entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Hipótese em que não restou demonstrado que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram exclusivas do cargo de auditor-fiscal da Receita Federal. Não foram opostos embargos declaratórios. A parte recorrente aponta violação aos arts. 1º, III, da Lei nº 11.357/06 e 6º, inciso I, da Lei nº 10.593/02. Sustenta o ocorrência de desvio de função, sob o argumento de que "As funções de cada cargo estão muito bem definidas pela lei, de modo que aquelas desempenhadas pela recorrente eram privativas de auditor fiscal, segundo revelou a prova transcrita no acórdão impugnado .. Ambas as testemunhas foram enfáticas ao referir que Luana, ora recorrente, promovia funções relacionadas ao parcelamento previdenciário e que tinha autonomia para decidir sobre rescisões de parcelamentos, por exemplo. Assim, com a devida vênia, mas restou sobejamente provado que as funções desenvolvidas pela ora recorrente eram aquelas previstas no inciso I, do artigo 6º, da Lei nº 10.593/02, notadamente aquelas consistentes em constituir o crédito de contribuições e elaborar e proferir decisões em processo administrativo de contribuições." (fls. 1.997/1.999). Defende que "considerando que o acórdão negou a ocorrência da prática de atos privativos de auditor, porque esses não estavam revestidos da forma prescrita na Portaria da RFB nº 1.098/13, entende a recorrente que se negou vigência ao artigo 1º, inciso III, da Lei nº 11.357/06 e ao artigo 6º, inciso I, da Lei nº 10.593/02, pois pouco importa se o ato administrativo era ou não válido. .. Por isso, entende a recorrente que, a despeito de o conceito de ato decisório não elidir a responsabilidade da União, esse era praticado segundo a praxe funcional na qual a recorrente estava submetida, razão pela qual deve ser conhecido e provido o presente recurso, promovendo a competente revaloração das provas transcritas no acórdão para o fim de julgar procedente a ação e reconhecer o desvio de função a que foi submetida a recorrente." (fl. 1.999). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não comporta acolhida. Com efeito, o Tribunal de origem negou o desvio de função alegado, com base na seguinte fundamentação (fls. 1.966/1.978): A parte autora, lotada na Delegacia da Receita Federal em Passo Fundo, ocupante do cargo de Assistente Técnico Administrativo (nível médio) desde 18/02/2015, pretende o reconhecimento do desvio de função, em razão do exercício de atividades afetas ao cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, com o reconhecimento das respectivas diferenças remuneratórias. Quanto ao desvio funcional, a matéria de direito não comporta maiores discussões, pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença de vencimentos entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (Resp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007). Ademais, para que reste configurado o desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização. Saliento, contudo,não é necessário que o servidor exerça todas as atividades do cargo paradigma bastando que realize reiteradamente trabalho próprio de cargo que não ocupa. No caso, no que tange à análise da prova, oportuna e adequada a compreensão do magistrado a quo, merecendo transcrição de excerto da sentença, que bem decidiu a questão, nos seguintes termos: (..) No que diz respeito aos Assistentes Técnicos-Administrativos de nível médio do Poder Executivo, cargo para o qual a autora foi aprovada em concurso público, assim dispõe a Lei nº 11.357/2006: (..) O Auditor-Fiscal da Receita Federal, por sua vez, tem suas atribuições enumeradas pelo art. 6º da Lei n.º 10.593/2002: (..) Segundo consta do Ofício S/N/GAB/DRF-PFO/SRRF10/RFB/MF-RS (Evento 14, INF2), a demandante executava no setor denominado SACAT - Seção de Controle e Acompanhamento Tributário, da Delegacia da Receita Federal, as seguintes atividades: (..) Ocorre que, no curso da instrução, conforme exarado na decisão do magistrado a quo, não restou demonstrado pela oitiva das testemunhas e documentos acostados, que a autora exercia atividades privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal. A testemunha Aguinaldo Dalsoglio afirmou, quanto às atividades de parcelamento, que algumas são exercidas pelos analistas tributários, e as de cunho decisório pelos auditores. Perguntado acerca da natureza das atividades ou quais tipos de decisões estavam na esfera da demandante, respondeu que nos processos de restituições, a autora não decidia se era restituível ou não, mas prestava informação no processo que era repassada à SAORT e lá era exarado um despacho decisório, pelos auditores. Segundo ele, a autora possuía autonomia para decidir nos processos administrativos, com base na legislação, e as dúvidas eram resolvidas com o Ideraldo André. Posteriormente, informou que "no processo de parcelamento, a rescisão de parcelamento, ela identificou que determinado contribuinte está em mora com mais de um número x de parcelas, seguindo a legislação, estaria sujeito à rescisão do parcelamento, nesse momento ela tomava a decisão e rescindia o parcelamento". Questionado se a decisão saia no sistema como despacho dela, esclareceu que "(..) essa decisão é inserida só no sistema, não tenho conhecimento se sai decisão formal, despacho anterior eu não conheço, também não conheço se tem posterior. É o preenchimento no sistema e ai está formalizada a rescisão, não tem um ato anterior e nem posterior. Na impressão do processo não vai parecer. Talvez no registro do processo vai aparecer quem foi que inseriu a informação; mas não tem ato dizendo: Rescindo o parcelamento". Por fim, disse que se a decisão fosse por rescindir um parcelamento, o contribuinte pode sempre exercer seu direito de petição e pode ser revisto pelo auditor e, conforme o caso, pelo analista tributário. Do mesmo modo, a testemunha Fábio Ronnie Winkelmann (evento 106 - AUDIO3), Auditor Fiscal da Receita Federal, declarou que a autora desempenhava as atividades de parcelamento, lidando tão somente com os parcelamentos simpli cados (da Lei 10.522) e parcelamento ordinário de débitos previdenciários, não realizando lançamento do crédito tributário. Informou que, no que se refere à rescisão do parcelamento, a lei (10.522) diz "que o parcelamento será rescindido após 03 parcelas em atraso automaticamente, ou em caso em que há duas parcelas só ou uma, se o contribuinte não paga, o parcelamento é rescindido. Pelo que eu tenho conhecimento, o parcelamento fazendário ele é praticamente quase todo automatizado, o contribuinte vai lá na internet, faz o pedido, parcela, escolhe quantas parcelas quer fazer, o sistema suspende o débito, vai pagando, faz o débito em conta, no momento que ele deixa de pagar o sistema faz a rescisão automática, cancela o parcelamento, depois é encaminhado para inscrição em dívida ativa. No parcelamento previdenciário, porque são sistemas de órgãos diferentes, um é do SERPRO o outro do DATAPEV, e esse sistema do DATAPEV, agora está mais automatizado, mas na época em que a Luana trabalhava, quase todo o procedimento era manual, tinha que ir lá no sistema e informar: o contribuinte preencheu os requisitos do parcelamento, preencheu; qua ntas vezes ele pediu, tantas vezes, ok, então dava o ok para consolidar, depois, vai que o contribuinte tá com 03 parcelas em atraso, ou mais parcelas, ia lá no sistema e informava a rescisão, informava que ele estava em atraso. Então, todo esse procedimento que deveria ser automático, ele estava sendo feito manualmente essa informação. E é o que a Luana fazia, ela informava no sistema. No processo foi juntado uma serie de tela onde consta efetivamente o nome dela, a matrícula dela e a ligação que foi feita no sistema. Mas assim, a decisão mesma, decisão por escrito, olha eu rescindi por tais e tais motivos, com fundamentação em tal, esse tipo de coisa não." Nesses termos, pelo depoimento das testemunhas ouvidas verifica- se que em alguns casos, como na rescisão de parcelamento, o sistema informatizado é todo automatizado, enquanto que, no parcelamento previdenciário, a autora limitava-se a colocar informações no sistema, o qual, na época demandava que tais lançamentos fossem manuais, sem, contudo, haver poder de decisão efetivo por parte da servidora. Os documentos apresentados, do mesmo modo, não comprovam qualquer conteúdo decisório das atividades prestadas pela autora, e sim de caráter meramente instrumental e de lançamento de informações no sistema, para verificação do cumprimento da legislação no caso concreto. Ademais, não veio aos autos qualquer prova material no sentido de que a servidora analisava o mérito dos processos administrativos, sendo que as tarefas de sua responsabilidade eram a toda evidência de autonomia limitada e sob supervisão da chefia. Cumpre referir que as funções de Auditor Fiscal e dos assistentes administrativos são complementares, isto é, aos primeiros cabe o exercício de atividades de maior complexidade enquanto que aos segundos a assistência e a realização de tarefas de suporte e apoio. Confirma-se os seguintes precedentes: (..) Na hipótese, as atividades executadas pela autora inserem-se dentro da descrição legal do seu cargo, cabendo a ela a "execução deatividades técnicas, administrativas, logísticas e de atendimento, de nível intermediário, relativas ao exercício das competências constitucionais e legais a cargo dos órgãos ou entidades da administração pública federal, ressalvadas as privativas de Carreiras específicas, fazendo uso de todos os equipamentos e recursos disponíveis para a consecução dessas atividades, além de outras atividades de mesmo nível de complexidade em sua área de atuação." Portanto, não restou evidenciado que as atividades executadas pela demandante possuíam grau de complexidade que demandasse qualificação superior, uma vez que exercia atividades técnicas com a supervisão de Auditores-Fiscais os quais orientavam, acompanhavam e fiscalizavam o seu trabalho. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Em reforço: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DATILÓGRAFO. TRABALHOS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR ARESTO QUE SE BASEOU NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Analisar as premissas do aresto que não reconheceu o desvio de função do Servidor, bem como entendeu pelo descabimento de indenização por danos morais ante a ausência de prova, depende de revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não prospera na via especial por força do óbice estatuído na Súmula 7 do STJ. 2. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1162592/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, nos termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ. 2. Caso em que servidor desde a origem se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da União no pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, área execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), com todos os reflexos remuneratórios pertinentes. 3. Acerca da alegação de que o Tribunal de origem teria julgado o recurso de apelação com base em "premissa equivocada", observa-se que, a bem da verdade, o recorrente almeja a reanálise da matéria já decidida. Não há que se confundir omissão, contradição ou obscuridade com decisão manifestamente contrária à vontade das partes. Assim, a tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. 4. Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 5. Ocorre que oTribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que "há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados". A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1850876/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 28/10/2020) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÃO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 375/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. I - Na origem, trata-se de ação ordinária tendo como objetivo o reconhecimento de desvio de função, com o consequente pagamento das diferenças salariais. Após sentença que julgou procedente a demanda, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação e à remessa necessária, ficando consignado que não houve o alegado desvio de função, tampouco o acumulo de cargos apontado na inicial. II - Sobre a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, por suposta omissão pelo Tribunal de origem, verifica-se não assistir razão a parte recorrente. III - Na hipótese dos autos, da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou todas as questões pertinentes sobre os pedidos formulados. IV - Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.323.892/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018 e AgInt no REsp n. 1.498.690/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017. V - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência cristalizada, consubstanciada na Súmula n. 378, no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Neste sentido: REsp n. 1.689.938/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 10/10/2017. VI - Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano na análise do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu não ter havido o desvio de função alegado. VII - Assim, tendo sido reconhecido que não houve desvio de função pela Corte a quo, verifica-se que a análise do pleito recursal demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1476780/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020) ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se.