AREsp 2935791 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso especial interposto por HENRIQUE ALEXANDRE FALCI, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão do Tribunal Regional da 1ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 93): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR JUDICIÁRIO (ÁREA ADMINISTRATIVA) EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE ASSISTENTE TÉCNICO III E ENCARREGADO DE SETOR - FC4 DENTRE OUTRAS. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO - ESPECIALIDADE: ENGENHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal, ocupante do cargo de Auxiliar Judiciário - Área Administrativa, lotado na Seção Judiciária de Minas Gerais - SJMG, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de funções pertinentes ao cargo de Analista Judiciário, Especialidade: Engenheiro desde 2005, observada a prescrição quinquenal. 2. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que comprovadamente experimentam tal situação, o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar. 3. Da análise detida dos autos, depreende-se que o servidor exerceu função comissionada desde 2003, no Setor de Informações processuais (FC2 e FC5). A partir de 10/2005 passou a exercer função comissionada específica de Assistente Técnico III e Encarregado de Setor, ambas FC4, o que descaracteriza, no entanto, a hipótese de desvio de função, tendo em vista que houve a remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo, de acordo com a gratificação estipulada para tanto, ou seja, FC4 como um plus remuneratório. 4. Esta Corte já decidiu que "Não há falar em "desvio de função" se servidor exerce atribuições aparentemente estranhas ao cargo no qual está investido em virtude da designação para ocupar cargo em comissão ou função comissionada". (AC 0083939-07.2010.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL LUCAS ROSENDO MÁXIMO DE ARAÚJO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 17/08/2016). 5. Apelação da parte autora não provida. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 114-120). No recurso especial (e-STJ, fls. 123-141), o recorrente apontou violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC, 4º da Lei n. 8.112/1990 e 186, 884 e 927 do CC. Informou que o caso trata da questão do desvio de função de um servidor público federal, ocupante do cargo de auxiliar judiciário, que alegou exercer funções pertinentes ao cargo de analista judiciário, na especialidade de engenheiro civil. Pleiteou o recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes desse desvio, o que foi negado sob a fundamentação de inexistência de desvirtuamento, porquanto o requerente exerceu funções comissionadas e recebeu a remuneração correspondente, descaracterizando o desvio de função. Esclareceu que se opôs ao acórdão por não reconhecer que houve desvio de função e também por não firmar o enriquecimento ilícito da União, embora tenha, de fato, existido o ilícito civil, decorrente do exercício de atividade com remuneração superior à de seu cargo efetivo. Defendeu o respeito ao teor da Súmula 378/STJ. Afirmou que persistem omissão e carência e fundamentação no julgamento, embora opostos e apreciados os embargos de declaração quanto à existência do desvio de função que permitiria o pagamento da diferença remuneratória entre os citados cargos, não tendo a função comissionada o condão de afastar a configuração do referido desvio. Contrarrazões às fls. 162-174 (e-STJ). O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial (e-STJ, fls. 191-193), razão pela qual a parte interpôs agravo em recurso especial, no qual impugnou os fundamentos da decisão denegatória do recurso, reiterando, no mais, as razões do mérito recursal (e-STJ, fls. 707-724). Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 742-744). Brevemente relatado, decido. Não há nenhuma omissão, contradição ou carência de fundamentação a ser sanada no julgamento da segunda instância, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. O acórdão dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvida a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder a questionamentos das partes, mas tão só a declinar as razões de seu convencimento motivado, como de fato ocorreu nos autos. A título ilustrativo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. REMUNERAÇÃO DECORRENTE DE CLÁUSUAL DEL CREDERE. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA NÃO INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. A orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior é no sentido da não incidência do ISSQN sobre as atividades-meio necessárias à concessão de crédito pelas instituições financeiras. Precedente. 4. No caso dos autos, firmada a premissa de que a remuneração/comissão del credere decorre de contrato firmado pela instituição financeira intermediária com o fim de viabilizar a concessão de crédito com recursos financeiros destinados à atividade de fomento, não há como concluir seja proveniente de atividade-fim da instituição bancária e, por isso, sem exame de prova, não há como se revisar o acórdão recorrido. No contexto, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.806.220/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/6/2025, DJEN de 13/6/2025.) A Corte regional concluiu pela descaracterização do desvio de função, tendo em vista que houve remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo do servidor, ou seja, a parte teve elevação remuneratória decorrente da atividade causadora do suposto desvirtuamento. O aresto fustigado também afirmou que o autor não juntou aos autos nenhum documento comprobatório do efetivo desvio, mas tão somente documentação relativa às funções para as quais fora designado e às diferenças existentes entre as atribuições dos cargos em referência, sendo ainda dispensadas novas provas pelo servidor, por entender se tratar de matéria de direito. Leia-se (e-STJ, fls. 89-90): Da análise detida dos autos, depreende-se que o servidor exerceu função comissionada desde 2003, no Setor de Informações processuais (FC2 e FC5). A partir de 10/2005 passou a exercer função comissionada específica de Assistente Técnico III e Encarregado de Setor, ambas FC4, o que descaracteriza, no entanto, a hipótese de desvio de função, tendo em vista que houve a remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo, de acordo com a gratificação estipulada para tanto, ou seja, FC4 como um plus remuneratório (fls. 430/479). Em arrimo da tese ora sustentada, cito os seguintes precedentes: .. Ademais, o autor não juntou aos autos qualquer documento comprobatório do efetivo desvio, mas tão somente relativos às funções para as quais fora designado e às diferenças existentes entre as atribuições dos cargos em referência, sendo ainda, por ele mesmo, dispensadas novas provas, por entender tratar-se de matéria de direito (fls. 482). "O ônus da prova do desvio de função e da atividade efetivamente exercida é do autor, assim, pretendendo o pagamento de diferenças salariais em razão do desvio funcional, incumbe-lhe comprovar a inadequação das atividades ao cargo que exerce e quais eram efetivamente realizadas." (AC 0001830-07.1998.4.01.0000/BA, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, segunda Turma, e-DJF1 p.89 de 22/04/2010). Essas ponderações foram extraídas da análise fático-probatória da causa, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ, verbete que incide sobre ambas as alíneas do permissivo constitucional. A parte insurgente não busca, de fato, a devida qualificação jurídica dos fatos e provas que justificaram a conclusão adotada no julgamento, mas sua reapreciação, a fim de que seja reconhecido o desvio de função e o enriquecimento ilícito da União, o que é mesmo vedado em recurso especial. Nessa mesma direção, veja-se (grifos acrescidos): ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO QUADRO DE PESSOAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO, PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR (ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PERCEPÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA - GAE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de demanda proposta pela parte ora recorrente, "a fim de reconhecer o desvio de função, condenando a requerida a pagar as diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, Área Execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), durante o período em que o autor exerceu o encargo de Oficial de Justiça ad hoc". O Juízo de 1º Grau julgou improcedente o pedido, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento à Apelação, "tão só para reduzir a verba honorária fixada na sentença recorrida". III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II e parágrafo único, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. V. O Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula 685/STF). VI. Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"" (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função. VII. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". VIII. Assinale-se, também, o não cabimento do Recurso Especial com base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a, servem de justificativa quanto à alínea c do permissivo constitucional. IX. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.002.443/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, nos termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ. 2. Caso em que servidor desde a origem se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da União no pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, área execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), com todos os reflexos remuneratórios pertinentes. 3. Acerca da alegação de que o Tribunal de origem teria julgado o recurso de apelação com base em "premissa equivocada", observa-se que, a bem da verdade, o recorrente almeja a reanálise da matéria já decidida. Não há que se confundir omissão, contradição ou obscuridade com decisão manifestamente contrária à vontade das partes. Assim, a tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. 4. Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 5. Ocorre que o Tribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que "há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados". A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. OCUPANTE DE CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO. ALEGAÇÃO DE DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE ANALISTA JUDICIÁRIO. SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO COMISSIONADA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária que visa ao reconhecimento de desvio de função, com o recebimento das diferenças remuneratórias, a título de indenização, em razão do suposto exercício irregular de atividades próprias de Analista Judiciário-Especialidade Contador, cargo diverso daquele titularizado pela Recorrente, que é de Técnico Judiciário-Área Administrativa. 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a Corte de Origem, soberana na análise fático-probatória da causa, confirmou a Sentença, julgando improcedente o pedido inicial por entender que não está configurado o desvio de função alegado, uma vez que as atividades desempenhadas pela autora muito mais se assemelham com a descrição do cargo de nível médio do que com aquelas definidas como atribuições dos contadores, as quais são atividades de nível superior que envolvem o acompanhamento da situação patrimonial e financeira da organização e a elaboração orçamentária (fls. 858/859). 3. Além disso, concluiu o Tribunal de origem que a atividade de maior complexidade exercida pela Recorrente foi oriunda do exercício de função comissionada FC-4. 4. Nestes termos, a alteração dessa conclusão, na forma pretendida, demandaria necessariamente o incursão no acervo fático-probatório dos autos, a fim de verificar se a parte Recorrente encontrava-se desviada de função e se a execução do trabalho de maior complexidade decorreu do exercício de função comissionada. Contudo, tal medida encontra óbice na Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. Precedentes: AgRg no AREsp. 675.043/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp. 640.781/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.8.2016; AgRg no REsp. 1.570.382/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 11.3.2016; AgRg no AREsp. 702.414/RN, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 14.12.2015. 5. Agravo Interno da Servidora a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 928.595/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 9/3/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro em 10% (dez por cento) o valor fixado pelas instâncias ordinárias para os honorários devidos pela parte sucumbente, observados, quando aplicáveis, os limites percentuais estabelecidos em seus §§ 2º e 3º, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. CONFIGURAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO SERVIDOR E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.