REsp 2249636 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE BIGUAÇU, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 328): DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Ação ajuizada por servidora pública municipal, ocupante de cargo efetivo de Médica Plantonista, visando o pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de função de confiança. A sentença julgou procedente o pedido, condenando o ente público ao pagamento da diferença entre os vencimentos percebidos e os devidos ao cargo comissionado de Diretor Executivo de Saúde Pública, com os reflexos legais, observada a prescrição quinquenal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se a sentença incorreu em nulidades por extrapolação do pedido, erro de fato, obscuridade ou violação ao contraditório; (ii) saber se o exercício de funções de chefia e direção por servidora efetiva, sem designação formal, autoriza o pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função. III. RAZÕES DE DECIDIR A atuação da servidora em funções de chefia e direção foi reconhecida por documentos oficiais e não foi impugnada de forma eficaz pelo ente público, que inclusive admitiu o desvio de função, sendo devidas as diferenças salariais, conforme a Súmula 378 do STJ. Não há nulidade na sentença, que reconheceu o enquadramento das atividades exercidas em função de confiança existente e determinou o pagamento da contraprestação prevista na legislação municipal, não havendo falar em criação de novo cargo ou em aumento e equiparação de vencimentos. A correção monetária e os juros de mora devem observar os parâmetros fixados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, com aplicação da taxa SELIC a partir da EC nº 113/2021. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida em reexame necessário. Tese de julgamento: "O exercício de funções de chefia e direção por servidora efetiva, sem designação formal, caracteriza desvio de função e autoriza o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes." Embargos de declaração rejeitados. O recorrente alega violação dos artigos 489, § 1º, IV e VI, e 1.022, II, do Código de Processo Civil de 2015, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou a respeito das seguintes questões: (i) inexistência de cargo paradigma na estrutura administrativa municipal e vedação constitucional à equiparação remuneratória (Súmula Vinculante 37/STF); (ii) a afronta ao contraditório e utilização de documentação unilateral; (iii) a aplicação da lei local para a correta liquidação da condenação, acaso mantida. Quanto às questões de fundo sustenta a impossibilidade do reconhecimento indenizatório do desvio de função, haja vista que "os cargos de "Médico Perito" e, notadamente, de "Diretor do Serviço de Perícias Médicas" são funções ou atribuições que não existem formalmente na estrutura de cargos e salários do Município de Biguaçu, conforme a Lei Complementar n. 47/2011" (fl. 365). Defende que "a indenização por desvio de função, embora legalmente prevista para reparar o serviço prestado, não pode servir de subterfúgio para burlar a legalidade estrita e os requisitos formais de provimento, tampouco pode ser arbitrada com base em critérios de equiparação" (fl. 366). Insurge-se quanto aos consectários legais, requerendo a aplicação do IPCA-E até a citação e, posteriormente, apenas a Taxa SELIC (sem juros de mora acumulados), nos termos da EC 113/2021. Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 401-403. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. O recurso não merece prosperar. Com efeito, afasta-se a alegada violação dos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. No caso dos autos, evidencia-se ter a Corte de origem assentado a seguinte compreensão (fls. 324-326): Como já mencionado, a autora é registrada como Médica Plantonista, mas diz atuar como Médica Perita e Diretora do Serviço de Perícias Médicas. Já o Município concorda que a apelada atua como Médica Perita, mas explica que este cargo e o de Diretora do Serviço de Perícias Médicas não existem em sua estrutura administrativa, nem se coadunam ao cargo comissionado de Diretor Executivo de Saúde Pública, este sim criado e estabelecido no plano de cargos e salários do Município de Biguaçu (Lei Complementar n. 47/2011). Inicialmente, importa ressaltar que o desvio de função, além de admitido pelo requerido, está bem demonstrado nos autos. Junto à peça inaugural, a autora apresentou: (a) seu crachá, em que consta sua matrícula e a função de Diretora Médica Perita (evento 1, DOC3); (b) o Decreto n. 48/2015, por meio do qual o Prefeito a nomeou para responder pela Junta Médica da Prefeitura Municipal de Biguaçu desde 06-04- 2015 (DOC6); (c) a declaração da Diretora de Recursos Humanos e do Secretário da Administração do Município, afirmando sua atuação como Médica Perita e Diretora do Serviço de Perícias Médicas de Biguaçu, desde 01-08-2015 (DOC11); e (d) o holerite de outra servidora, Médica Plantonista, que exerce função de confiança análoga e recebe gratificação denominada "Direção Executiva" (evento 1, CHEQ10). Ainda, em réplica, a demandante apresentou documentos que reforçam suas atividades como Médica Perita e Diretora correspondente, tais como parecer médico solicitado pela Procuradoria no Município (evento 16, DOC3) e troca de e-mails com outros servidores do setor de Perícias (DOC4, DOC5 e DOC6). Por outro lado, os cargos de Diretoria vinculados à Secretaria Municipal da Saúde previstos na Lei Complementar n. 47/2011 são: Diretor Técnico, Diretoria Executiva de Saúde Pública, Diretoria Financeira da Secretaria de Saúde, Diretoria de Policlínica Municipal, Diretoria Geral de Administração da Saúde, Diretoria de Atenção Básica e Educação Permanente, Diretoria de Serviços de Média e Alta Complexidade, Diretor de Manutenção, Diretoria de Engenharia, Diretoria de Planejamento Intersetorial, Gestão e Tecnologias em Saúde, Diretor de Serviços Odontológicos e Diretor de Limpeza e Higienização. No ponto, o apelante diz que não se nega a ilegalidade do desempenho das funções/cargo de Médica Perita e de Diretora Médica do Serviço de Perícias pela servidora autora (situação ensejadora, aliás, da manifestação do Parquet estadual), todavia, ainda que tenha existido prestação de serviço irregular, descabe a condenação por desvio de função no caso em apreço, em que as atribuições de "Médico Perito" e "Diretor do Serviço de Perícias Médicas" não existem na estrutura de pessoal do Município de Biguaçu. (evento 41, APELAÇÃO1, p. 11 - negritei). Muito embora as nomenclaturas dos cargos exercidos pela autora não existam formalmente na estrutura administrativa municipal, as funções correspondentes existem na prática, tanto que referidas no crachá, na declaração do Setor de Recursos Humanos e nos e-mails. Ora, não seria razoável negar à servidora a remuneração correspondente à posição de chefia que ocupa, conforme declarado pela própria Administração Municipal, apenas porque a legislação não cita especificamente a Diretoria do Serviço de Perícias Médicas, mas sim outros cargos de Diretoria, inclusive genéricos, nos quais as atribuições da mesma podem se encaixar. Tanto mais porque o próprio Estatuto dos Servidores do Município de Biguaçu, Lei Complementar Municipal n. 53/2012, em seu art. 7º, § 4º, prevê que: .. Nesse ínterim, uma vez que o réu admite - ou, pelo menos, cogita - a atuação da autora nas funções por ela indicadas, atrai para si o ônus de demonstrar que as atividades descritas não correspondem às atribuições do cargo paradigma, a teor do art. 373, II, do CPC, o que não se vislumbra na espécie. É que o requerido, embora sustente violação ao contraditório por não ter sido oportunizada manifestação sobre a réplica, na verdade, foi intimado para indicar eventuais provas que pretendesse produzir (evento 21, ATOORD1), mas pugnou pelo julgamento antecipado da lide (evento 30, PET1). Diante desse contexto, o juízo sentenciante determinou o pagamento da diferença entre o vencimento percebido e o correspondente ao cargo de Diretor Executivo de Saúde Pública, solução clara e objetiva, independentemente do uso do termo "cargo comissionado", em vez de "função de confiança" - daí porque inexiste obscuridade. Não se está, portanto, criando um cargo novo, mas sim enquadrando as atividades de chefia desempenhadas pela apelada em cargo existente, não havendo falar em nulidade por erro de fato, em sentença extrapetita, ou em afronta ao entendimento firmado no Tema 48 do STF, que trata da "reserva legal para a criação de cargos e reestruturação de órgão". Tampouco há cogitar em aumento de vencimentos ou equiparação salarial, matéria prequestionada por meio do art. 37, inc. XIII, da CF e da Súmula Vinculante 37 do STF, pois, diferentemente do que pretende fazer crer o recorrente, trata-se aqui de hipótese de desvio de função, em que é devido o pagamento da verba correspondente, previamente estipulada pela municipalidade. Assim, nos termos do enunciado da Súmula 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", sobretudo porque incontroversa a ausência de contraprestação à função de confiança, consoante os contracheques anexados à inicial (evento 1, CHEQ7, CHEQ8 e CHEQ9). Desnecessário, portanto, qualquer esclarecimento ou complemento ao que já decidido pela Corte de origem, pelo que se afasta a ofensa aos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015. Quanto à irresignação manifestada acerca do direito da parte adversa às diferenças remuneratórias decorrente do reconhecimento do desvio funcional, verifica-se que o recorrente não individualizou qual dispositivo de lei federal ou tratado se apresenta malferido. De fato, revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente limita-se a expor alegações genéricas e não indica qual dispositivo de lei federal ou tratado foi contrariado pelo acórdão recorrido, situação que se evidencia nos autos e impede o conhecimento do recurso. Aplica-se à hipótese a Súmula 284/STF. Nota-se, ainda, que o Tribunal de origem decidiu a questão da atualização monetária com base em fundamento eminentemente constitucional (art. 3º da EC n. 113/2021), sendo descabido o seu exame na presente via recursal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Por fim, registra-se que segundo entendimento desta Corte a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp 2.417.127/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/4/2024; AgInt no AREsp 1.550.618/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 11/4/2024; AgInt no REsp 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14/12/2023; AgInt no AREsp 2.295.866/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/9/2023. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro-os em 10% (dez por cento), observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015). Publique-se. Intime-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. SÚMULA 284/STF. TAXA SELIC. EC N. 113/2021. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.