AREsp 2619312 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 628): DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL -APELAÇÃO CÍVEL -MANDADO DE SEGURANÇA-DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) -CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONFAZ -NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL PARA DISCIPLINAR A MATÉRIA-COBRANÇA COM BASE EM CONVÊNIO CELEBRADO PELOS ESTADOS -IMPOSSIBILIDADE,DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA-IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -ICMS FEDERALISMO FISCAL-TEMA N.º 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -MODULAÇÃO -IMPETRAÇÃO ANTERIOR -SEGURANÇA CONCEDIDA. -Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento -realizado em conjunto -da ADIn.º 5.469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093), é inconstitucional a cobrança do referido Diferencial de Alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, enquanto não editada Lei Complementar nacional destinada a disciplinar amatéria.- Em virtude da modulação temporal dos efeitos da decisão, realizada pelo STF, são válidas as cobranças do Diferencial de Alíquota do ICMS realizadas, com base no Convênio ICMS n.º 93/2015, até 31.12.2021, ressalvadas as ações judiciais já em curso na data da conclusão do julgamento da ADI n.º 5.469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093), qual seja, 24.02.2021. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 673/678). No especial obstaculizado (e-STJ fls. 685/701), a parte recorrente aponta violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015, ao argumento de omissão na análise das questões postas nos embargos de declaração. Em síntese, afirma que o Tribunal de Justiça não se teria pronunciado sobre a alegação de que a recorrida seria contribuinte do imposto, motivo pelo qual o precedente firmado no Tema 1.093 do STF não teria aplicação ao caso. Acrescenta que "Também não houve nenhum enfrentamento quanto ao adicional de 2% relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria e sua autonomia" (e-STJ fl. 695). Vê, ainda, desrespeito ao art. 927, III, do CPC/2015, diante da "incorreta aplicação ao que foi decidido pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral" (e-STJ fl. 699), pois "a tese é inaplicável ao presente caso, já que o tema se limita a operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS. A condição da recorrida de contribuinte do imposto já é questão acertada no acórdão, e sobre a qual as partes não discutem" (e-STJ fl. 700). Após o oferecimento das contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso, e a o Estado recorrente interpôs agravo em recurso especial. A contraminuta foi apresentada. O Ministério Público Federal opinou em manifestação que tem a seguinte ementa (e-STJ fl. 858): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DIFAL-ICMS. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABE AO STJ EMITIR JUÍZO A RESPEITO DOS LIMITES DO QUE FOI JULGADO NO PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. OMISSÕES NO ACÓRDÃO NÃO CONFIGURADAS. DECISÃO AGRAVADA CORRETA. PARECER NO SENTIDO DO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NEGAR- LHE PROVIMENTO. Passo a decidir. Eis os fundamentos do Tribunal de origem ao julgar o recurso de apelação em mandado de segurança (e-STJ fls. 631/637): Conheço do recurso e do Remessa Necessária, pois, presentes seus pressupostos de admissibilidade. No mérito, não merece provimento o inconformismo. Pretende a Autora, que realiza vendas interestaduais de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, destinadas ao Estado de Minas Gerais, com origem em outras Unidades da Federação, compelir a Autoridade Impetrada a abster-se da cobrança, que lhe estaria sendo dirigida, de valores a título de Diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre aquelas operações. A pretensão está fundada, dentre outras causas de pedir, na alegação de que a exigência do recolhimento do DIFAL-ICMS seria inconstitucional, diante da suspensão liminar dos efeitos da Cláusula Nona do Convênio ICMS n.º 93/2015 deferida pelo Ministro Dias Toffoli, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.464. Alega, para tanto, que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento - realizado em conjunto - da ADI n.º 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, é inconstitucional a cobrança do referido Diferencial de Alíquota, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, enquanto não editada Lei Complementar nacional destinada a disciplinar a matéria. Sobre a afirmada ilegalidade da cobrança do DIFAL com fundamento nas Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira, Sexta e Nona do Convênio do CONFAZ, o Supremo Tribunal Federal realizou a modulação dos efeitos dos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade referidas acima, nos seguintes termos: .. (STF, Pleno, ADI n.º 5.469/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 24.02.2021, DJe; destaques nossos.) Como visto, salvo no tocante às normas legais que versarem sobre a Cláusula Nona do Convênio ICMS n.º 93/15, cujos efeitos retroagem à data da concessão da Medida Cautelar deferida nos autos da ADI n.º 5.464/DF e no tocante às ações já em curso na data do julgamento, os efeitos daquele controle de constitucionalidade apenas deverão incidir a partir de 2022, no exercício financeiro seguinte à data de conclusão do julgamento, qual seja, após 24.02.2021. A demanda objeto dos presentes autos foi ajuizada em 17.02.2021, para discutir, dentre outras questões, o ato administrativo fiscal indicado no evento n.º 4, ao fundamento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL com fundamento nas Cláusulas do CONFAZ, sem a existência da Lei Complementar correspondente. Como o ajuizamento da presente ação, assim, foi anterior à conclusão, pelo STF, do julgamento acima referido, a declaração de inconstitucionalidade das referidas Cláusulas alcança o ato questionado. Diante de todo o exposto, nego provimento ao Recurso voluntário e, em Reexame Necessário, confirmo a sentença. Custas recursais, isento o Estado de Minas Gerais, na forma do artigo 10, inciso I, da Lei Estadual n.º 14.939/03. Sem honorários, por força do artigo 25 da Lei Federal n.º 12.016/09. É como voto. Pois bem. O recurso não merece prosperar. Com efeito, não há violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão recorrido. Da leitura das razões transcritas, constata-se que o Tribunal de origem assim se pronunciou acerca das questões que o Estado recorrente tem por não examinada no julgado recorrido (e-STJ fls. 674/675): Em suas razões, alega o Embargante, em resumo, que a Turma Julgadora incorreu em omissão e obscuridade, pois o diferencial de alíquotas sempre foi devido para os contribuintes do ICMS e a Lei Complementar nº 87/96 sempre previu a existência diferenciada de alíquotas internas e interestaduais; que o Tema n.º 1.093 da Jurisprudência do STF não se aplicaria ao presente caso; que ao entender pela inexistência de previsão legal ensejadora da cobrança do DIFAL, incorreu, o acórdão embargado, em omissão referente ao art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII da CF; que o Tema n.º 1.093 do STF não seria aplicável a sistemática do DIFAL para os contribuintes do ICMS; que especificamente no tocante à parte do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, teria ocorrido omissão, pois o Acórdão não se manifestou sobre a Lei Complementar n.º 91/06 e sobre a Lei Estadual n.º 19.990/11. .. No tocante ao alegado vício de omissão, o que fez a Turma Julgadora, diferentemente de se omitir, foi, no tocante à matéria recursal, adotar entendimento contrário ao pretendido pelo Apelante, ora Embargante, para o quê considerou as operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Nos termos em que afirmado nas Contrarrazões aos Embargos, o Estado sustenta que o Tema n.º 1.093 seria aplicável somente aos não contribuintes do ICMS. Entretanto, o fato de o remetente da mercadoria, a exemplo da Embargada, ser contribuinte do ICMS não é o ponto da discussão para fins de aplicação do Tema n.º 1.093 do STF, mas é se o fornecedor remete mercadorias a consumidores finais que não figuram como contribuinte do Imposto, pondo em circulação a mercadoria naquelas circunstâncias ensejadoras da incidência do tributo, conforme as operações enumeradas no evento n.º 4. Da mesma forma, não há omissão referente ao adicional do Fundo de Combate à Pobreza, no caso concreto, pois a inexigibilidade do ICMS-DIFAL referente às operações apontadas nos autos enseja a inexigibilidade do adicional de alíquota destinado ao referido Fundo. Desse modo, não se vislumbra nenhuma deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou contradição na prestação jurisdicional. Além disso, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior, " .. o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes, quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto" (AgInt no REsp 1.383.955/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 13/04/2018). Ora, ainda que a recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há necessariamente ausência de manifestação. Não há como se confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação. No mais, o recurso não comporta conhecimento, pois a Corte de origem decidiu a lide interpretando julgado oriundo do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093 do STF da repercussão geral), motivo pelo qual a competência para revisão da questão não é do STJ, mas do STF em sede de recurso extraordinário. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS-ST. BASE PRESUMIDA. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. Na espécie, o acórdão recorrido se baseou na interpretação da tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE 593.849/MG (Tema 201), para solucionar a controvérsia. Logo, o recurso especial se apresenta inviável quanto ao ponto, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal. 4. Não obstante a indicação de ofensa a dispositivo de lei federal, a discussão proposta no recurso especial é de cunho constitucional, pois combate acórdão que considerou válidas as leis locais de regência, questionando sua aplicação em face de lei federal (LC 87/1996). Tal análise, na instância excepcional, não compete a esta Corte, mas ao STF, em sede de recurso extraordinário (art. 102, inc. III, d, da CF/88). 5. A tutela jurisdicional também foi prestada pelo acórdão recorrido com fundamento na Lei Estadual 15.056/2017 e no Decreto Estadual 54.308/2018, razão por que o recurso especial não deve ser conhecido nesta Corte Superior por demandar interpretação de normativo estranho à legislação federal. Aplica-se ao caso a Súmula 280/STF. 6. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.972.416/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO NA HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO MÉRITO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMUNIDADE. IPTU. IMÓVEL DE ENTE PÚBLICO CEDIDO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO QUE EXPLORA ATIVIDADE ECONÔMICA. ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. TEMA 385 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Impossibilidade de sobrestamento do presente feito que, no mérito, não preenche os requisitos de admissibilidade. Por outro lado, não é possível aferir a efetiva prejudicialidade entre a ação anulatória c/c declaratória n. 013723-98.2013.8.26.0562 e a presente execução fiscal e respectivos embargos (manejados em 2006). Ademais, a parte poderá pleitear a suspensão do processo nas instâncias ordinárias quando do retorno dos autos, o que poderá ser melhor analisado pelo juízo da execução. 2. Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Não h á que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015. 3. O acórdão recorrido entendeu que a hipótese dos autos se enquadra no Tema 385 - RE n. 594.015/SP, julgado em repercussão geral, ocasião em que se entendeu que a Sociedade de economia mista arrendatária de bem da União deve arcar com IPTU. Ademais, o Tribunal a quo afirmou que a atividade desenvolvida pela recorrente tratar-se de atividade econômica concorrencial, e não de mera atividade de interesse público. O pretendido distinguishing entre o caso dos autos e os Temas 385 e 437 do STF foram analisados pelo Tribunal de origem no âmbito do agravo interno interposto contra a decisão que negou admissibilidade aos apelos extremos. 4. Portanto, seja porque não cabe a esta Corte aferir se o Tribunal local aplicou corretamente entendimento constitucional adotado pelo STF em sede de repercussão geral, sob pena de usurpação de competência da Corte Suprema, seja porque não é possível aferir, em sede de recurso especial, se a atividade desenvolvida pela empresa é ou não econômica concorrencial, haja vista o óbice da Súmula n. 7 desta Corte, não é possível conhecer do recurso no mérito. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 2.050.336/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA