AREsp 2404731 - DECISAO

DECISÃO Originariamente, cuida-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Antônio Amâncio de Lima e Irineu Duarte Guiraldello, sustentando que o Município de Comendador Levy Gasparian, quando estava sob a administração do primeiro réu, iniciou indevidamente processo de dispensa de licitação, para contratação do Instituto dos Professores Públicos e Particulares, contratação esta que foi efetuada pelo segundo réu quando estava no exercício do cargo de Prefeito apontando-os como incursos no art. 10, VIII, da LIA. Proferida sentença, foi julgada procedente a demanda (fls. 210-219), condenando os requeridos às seguintes sanções: ressarcimento do dano causado ao erário no valor de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais); ao pagamento de multa civil em valor que corresponde ao dano ao erário acima mencionado; na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos, bem como na suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; pagamento das custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios, na forma do parágrafo 2º do artigo 85 do NCPC. Interposto recurso de apelação pelos requeridos, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não conheceu de um dos recursos de apelação, e deu provimento ao outro recurso, nos termos assim ementados (fls. 961-973): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DO INSTITUTO DE PROFESSORES PÚBLICOS E PRIVADOS (IPPP) PARA REALIZAÇÃO DE CERTAME NO MUNICÍPIO DE COMENDADOR LEVY GASPARIAN. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS ÀS PENAS DE (I) RESSARCIMENTO AO ERÁRIO NO MONTANTE DE R$ 110.000,00; (II) MULTA NO MESMO VALOR DO DANO; (III) PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELO PRAZO DE 05 ANOS; E (IV) SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PELO PRAZO DE 05 ANOS. APELO DOS RÉUS. PRETENSÃO DE DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INÉRCIA DO RÉU IRINEU DUARTE GUIRALDELLO (1º APELANTE) EM INSTRUIR O FEITO COM DOCUMENTOS PRÓPRIOS PARA COMPROVAR A HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EXCLUSIVAMENTE EM FAVOR DE ANTÔNIO AMÂNCIO DE LIMA. INTIMAÇÃO DO 1º APELANTE PARA REALIZAR O PAGAMENTO DO PREPARO RECURSAL. DECURSO DO PRAZO. PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DE IRINEU DUARTE GUIRALDELLO. ADMISSIBILIDADE DO 2º APELO. ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, §§ 1º, 2º, 3º E 4º. PRECEDENTES DO COLENDO STJ. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. CONDUTA DO RÉU ANTÔNIO AMÂNCIO DE LIMA QUE SE LIMITOU A AUTORIZAR A ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA AVALIAR A LEGALIDADE E A POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DA IPPP. INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE EM FACE DO ARTIGO 10, VIII DA LEI Nº 8.429/92. ATOS FUTUROS QUE NÃO PODEM SER ATRIBUÍDOS AO RECORRENTE. INCAPLICABILIDADE DO VERSARI IN RE ILLICITA. RESPONSABILIDAE SUBJETIVA E DIRETA. REFORMA DA R. SENTENÇA. REFORMA DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO 2º APELANTE. 1º RECURSO NÃO CONHECIDO. 2º RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Opostos embargos declaratórios por IRINEU DUARTE GUIRALDELLO, foram integralmente rejeitados (fls. 482-489). Irresignado, IRINEU DUARTE GUIRALDELO interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal (fls. 518-522). Sustenta violação aos arts. 76, §2º, e 236, §1º, ambos do CPC, sob o argumento de nulidade na intimação para apresentação de documentos comprobatórios da hipossuficiência declarada no recurso de apelação, pois a advogada subscritora do apelo não possuía poderes para o recebimento de intimação, motivo pelo qual o TJRJ errou ao suprimir o cadastro dos "reais advogados" da causa. Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro inadmitiu o recurso especial interposto (fls. 682-687). Adveio, então, a interposição de agravo a fim de possibilitar a subida do recurso especial (fls. 747-753). O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (fls. 1111-1117), em parecer assim ementado: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS. INTIMAÇÃO EFETIVADA AO ADVOGADO QUE INTERPÔS O RECURSO DE APELAÇÃO. INVIABILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. No caso, o Tribunal a quo assentou que o recurso de apelação foi interposto por advogada em parceria com os patronos constituídos, de modo que não há como se alegar o total desconhecimento das determinações posteriores à interposição do referido recurso. 2. Nesse cenário, a análise da pretensão recursal de reconhecimento de nulidade processual demandaria reexame de fatos e provas constantes dos autos, tarefa sabidamente vedada nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Parecer pelo desprovimento do agravo. É o relatório. Decido. Verifico que o agravo em recurso especial não encontra em seu caminho nenhum dos óbices do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. É dizer, o recurso de agravo atende aos requisitos de admissibilidade, não se acha prejudicado e impugnou especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Assim, autorizado pelo art. 1.042, §5º, do CPC, promovo o julgamento do agravo conjuntamente com o recurso especial, passando a analisar, doravante, os fundamentos do especial, o qual não ultrapassa a barreira do conhecimento. Explico. Aduz o recorrente violação aos artigos 76, §2º, e 236, §1º, ambos do CPC, sob o argumento de nulidade na intimação para apresentação de documentos comprobatórios da hipossuficiência declarada no recurso de apelação, pois a advogada subscritora do apelo não possuía poderes para o recebimento de intimação, motivo pelo qual o TJRJ errou ao suprimir o cadastro dos "reais advogados" da causa. Contudo, verifica-se que não passa de mera pretensão de reexame da matéria, tendo o Tribunal a quo decidido a matéria de forma fundamentada, analisando todas as questões que entendeu necessárias ao deslinde do feito, não obstante tenha decidido contrariamente a pretensão dos recorrentes. Isto porque a Corte a quo, na decisão objurgada, assim deliberou (fls. 316-319): "Em apelação tempestiva (index 220), o 2º réu (IRINEU DUARTE GUIRALDELLO) pugna pela concessão do benefício da gratuidade de justiça. Suscita prejudicial de mérito de prescrição e aduz a incorrência de prática de ato ímprobo. .. É O RELATÓRIO. O recurso do 2º réu (IRINEU DUARTE GUIRALDELLO) não deve ser conhecido, uma vez que ausente o pressuposto extrínseco de admissibilidade referente ao preparo recursal. Compulsando os autos, verifica-se que após o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça (índex 289) foi concedido prazo para o recolhimento das custas, todavia, quedou-se inerte. Nesse contexto, impõe-se o não conhecimento do recurso .. Dessa forma, haja vista o preparo tratar-se de requisito extrínseco de admissibilidade, forçoso o reconhecimento da deserção do apelo do 2º réu. Assim sendo, não conheço do recurso interposto pelo 2º réu (IRINEU DUARTE GUIRALDELLO)." Não bastasse, os aclaratórios opostos apontando a suposta nulidade processual decorrente da alegada intimação errônea apontada pelos recorrentes, assim pontuou (fls. 483-489): "Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de declaração quando houver, na decisão impugnada, obscuridade ou contradição e/ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o Tribunal. Dessa forma, denota-se que o presente recurso é de fundamentação vinculada e não se presta a novo julgamento da lide. O embargante, irresignado com o não conhecimento do seu apelo, pretende a anulação de todas as intimações posteriores à data da sentença, com a consequente anulação dos atos processuais e cassação da decisão colegiada (índex 310), sob a alegação de que a advogada subscritora do apelo não possuía poderes para o recebimento de intimação. Nada obstante, a manutenção do v. acórdão é medida que se impõe. Para melhor compreensão da questão posta no presente recurso, se faz necessária uma breve digressão do contexto processual. O réu/embargante (IRINEU DUARTE GUIRALDELLO) outorgou poderes por meio de instrumento de procuração aos advogados GUSTAVO SILVA PIRES DE ALMEIDA, TATIANA ALVES SERPA FIOCHI e JAIR JOSE RAMALHO, conforme se nota no índex 165. Após a prolação da r. sentença (índex 210), houve regular intimação dos referidos patronos constituídos pelo 2º réu/embargante, sendo certo que estes permaneceram inertes e não interpuseram o competente recurso de apelação. Isso, por si só, já é suficiente para obstar a pretensão deduzida nesta oportunidade. Apesar da inércia dos patronos constituídos, a advogada Maria das Graças Machado Alves dos Santos, mesmo sem estar constituída e sem receber qualquer intimação em seu próprio nome, interpôs o recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a concessão do benefício da gratuidade de justiça e para que as futuras intimações fossem endereçadas para si. Com efeito, o r. despacho de índex 276 oportunizou a juntada de documentos comprobatórios em relação ao pedido de gratuidade de justiça, sendo que, diante da inércia certificada no índex 278, o benefício restou indeferido (índex 289), tendo sido concedido prazo para que fossem recolhidas as custas recursais. Nessa senda, diante de nova inércia do réu/embargante, o recurso de apelação não restou conhecido. Feita esta breve digressão dos atos processuais, nota-se que os aclaratórios (índex 370, fl. 371) classificam a patrona subscritora do apelo como "(..)Advogada parceira(..)", o que revela laços de trabalho em conjunto e, em certa medida, esclarece o motivo pelo qual uma advogada, que não possui qualquer relação com o feito, teria interposto o recurso de apelação. De toda forma, com o fito de evitar o trânsito em julgado, os patronos do embargante substabelecem, agora em 01/05/2022, em favor da mencionada advogada (índex 374), atribuindo-lhe poder limitado à interposição de recurso .. Com base neste substabelecimento, o embargante sustenta que estaria sanado o vício de representação quanto ao ato de interposição do recurso de apelação, mas, ao mesmo tempo, permaneceria hígido o vício de intimação para a instrução do feito com documentos comprobatórios da gratuidade de justiça, uma vez o substabelecimento foi exclusivo para "praticar ato de interpor recurso". A tese do embargante não merece abrigo e viola a boa-fé processual. Há de se notar que apenas os poderes especiais constantes no artigo 105 do Código de Processo Civil carecem de enumeração específica, sendo certo que a habilitação especial para o recebimento de citação, não se confunde com o recebimento de intimações. Portanto, a patrona subscritora do recurso de apelação estaria apta ao recebimento de intimação, não sendo razoável que após a prática do ato, os patronos que se quedaram inertes, procurem reduzir sobremaneira os efeitos do substabelecimento. Ainda que assim não fosse, o instrumento de substabelecimento data do dia 01/05/2022, sem qualquer menção de efeitos retroativos, lançando por terra a pretensão deduzida. .. Conclui-se que a pretensão deduzida nos presentes aclaratórios é deduzida contra expresso texto de lei, uma vez que viola, flagrantemente, o artigo 105 do codex, e se revela temerária, na forma do artigo 80, V do Código de Processo Civil, incidindo multa por litigância de má-fé no patamar de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 79, 80, I e V e 81, caput, todos do Código de Processo Civil. Dito isso, forçoso concluir pelo não acolhimento dos aclaratórios. Por todo o exposto, VOTO no sentido de NÃO CONHECER dos embargos de declaração de índex 375 e CONHECER do recurso de índex 370 e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se o v. acórdão embargado tal qual lançado e, ainda, CONDENAR o embargante em multa por litigância de má-fé no patamar de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 79, 80, I e V e 81, caput, todos do Código de Processo Civil." Tem-se, como bem destacado supra, que com base elementos fáticos carreados, o Tribunal de origem bem concluiu que o recurso de apelação foi interposto por advogada em parceria com os patronos constituídos, de modo que não há como se alegar desconhecimento das determinações posteriores à interposição do referido recurso. Nesse cenário, a adoção de conclusão diversa demandaria o revolvimento fático-probatório, tarefa vedada nesta instância excepcional. Assim, para dissentir das conclusões do Tribunal de origem, na forma pretendida no apelo nobre, seria necessário proceder a uma nova incursão no mesmo acervo fático-probatório já analisado, providência que resta obstaculizada diante do verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. O raciocínio jurídico ora perfilhado não discrepa do adotado por esta Corte: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULAR DISPENSA DE PROCESSO LICITATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. MATÉRIA PRECLUSA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO INFIRMA. CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENALIDADES APLICADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo falar em afronta ao art. 535 do CPC/1973. 2. No tocante à forma como realizado o chamamento dos litisconsortes ao processo (citação por edital), não é possível conhecer do recurso especial que apresenta suposta violação ao art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei 8.429/1992, uma vez que tal dispositivo legal não dispõe acerca do tema, matéria esta tratada no Código de Processo Civil. Assim, incide na espécie a Súmula 284/STF. 3. O entendimento deste Tribunal é firme no sentido de que, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief, eventual nulidade por ausência de notificação prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992, somente será declarada se houver a comprovação do efetivo prejuízo, o que não se demonstrou no caso vertente. 4. A jurisprudência desta Corte considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/9/2010). 5. A condenação pela prática de ato administrativo que causa lesão ao erário depende, além da comprovação de prejuízo efetivo ao patrimônio público, da existência de ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 6. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo-se exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. 7. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, restaram claramente demonstrados o prejuízo ao erário e o elemento subjetivo doloso na irregular dispensa do procedimento licitatório, notadamente porque foram contratados serviços cujos valores ultrapassaram o montante que autoriza a dispensa de licitação, os quais, ademais, tiveram o intuito de beneficiar o filho do Prefeito Municipal. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 8. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a revisão das penalidades aplicadas em ações de improbidade administrativa implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções impostas. 9. Diante da inexistência de hipótese excepcional na qual se vislumbre desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções impostas, não há se falar na revisão das penalidades aplicadas na presente ação de improbidade administrativa. 10. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 414.786/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 2/4/2020.) Ante o exposto, com fundamento nos arts. 34, inciso VII e 253, parágrafo único, inciso II, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do recurso de agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA