HC 698440 - ACORDAO

EMENTA HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). - A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República. Precedentes. - In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, haja vista que o modus operandi da conduta delitiva - roubo cometido em concurso de agentes e com uso de arma de fogo -, já está inserido na descrição típica do crime de roubo qualificado pelas causas de aumento declinadas, não revelando tal circunstância, maior desvalor a justificar o incremento cumulativo das majorantes. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria das penas dos pacientes devem ser refeitas, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. - Em observância aos parâmetros utilizados pela Corte acreana, na primeira fase, mantenho as penas-base em 6 anos de reclusão e 10 dias-multa (roubo), e 1 ano de reclusão (corrupção de menores). Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução na fração de 1/6, ficando as sanções estabelecidas em 5 anos de reclusão e 10 dias-multa (roubo), e 1 ano de reclusão (art. 244-B, do CP), por força da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, mantida apenas a causa de aumento pelo uso de arma de fogo (mais elevada), consoante visto acima, exaspero as sanções em 2/3, ficando as reprimendas dos pacientes balanceadas em 8 anos e 4 meses de reclusão, além de 16 dias-multa (roubo), e inalterada para o segundo delito. - Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio para fixar as reprimendas dos pacientes em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, além de 10 dias-multa, mantidos os demais termos de suas condenações. Neste recurso, o agravante afirma que a decisão agravada merece reforma, pois no caso em comento, a combinação das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo é perfeitamente possível (e-STJ, fl. 297). Ademais, assevera que resta clara a vontade do legislador de reprimir mais severamente a conduta perpetrada com emprego de arma de fogo para intimidar a vítima, em observância ao comando constitucional da proporcionalidade, uma vez que a sanção abstratamente prevista guarda relação com a gravidade das circunstâncias do crime (e-STJ, fl. 298). Desse modo, defende que não há qualquer óbice na combinação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, sendo ocaso, portanto, de reconsiderar a decisão agravada, para restabelecer a fração de aumento operada pelas instâncias de origem. Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão recorrida, restabelecendo-se o acórdão proferido pela Corte estadual. É o relatório. EMENTA HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). - A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República. Precedentes. - In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, haja vista que o modus operandi da conduta delitiva - roubo cometido em concurso de agentes e com uso de arma de fogo -, já está inserido na descrição típica do crime de roubo qualificado pelas causas de aumento declinadas, não revelando tal circunstância, maior desvalor a justificar o incremento cumulativo das majorantes. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria das penas dos pacientes devem ser refeitas, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. - Em observância aos parâmetros utilizados pela Corte acreana, na primeira fase, mantenho as penas-base em 6 anos de reclusão e 10 dias-multa (roubo), e 1 ano de reclusão (corrupção de menores). Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução na fração de 1/6, ficando as sanções estabelecidas em 5 anos de reclusão e 10 dias-multa (roubo), e 1 ano de reclusão (art. 244-B, do CP), por força da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, mantida apenas a causa de aumento pelo uso de arma de fogo (mais elevada), consoante visto acima, exaspero as sanções em 2/3, ficando as reprimendas dos pacientes balanceadas em 8 anos e 4 meses de reclusão, além de 16 dias-multa (roubo), e inalterada para o segundo delito. - Agravo regimental não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar minha decisão, cuja conclusão mantenho pelos fundamentos que passo a declamar. Conforme relatado, buscava a impetrante o redimensionamento das sanções dos pacientes, ante a incidência de uma única causa de aumento no crime de roubo, pela aplicação da regra prevista no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. Preliminarmente, ressaltei que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inseriam-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. A fim de rememorar a quaestio juris, segue o teor do parágrafo único do art. 68 do Código Penal: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Sobre o tema, observei que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não exigia que o juiz aplicasse uma única causa de aumento quando estivesse diante de concurso de majorantes, mas que sempre justificasse a escolha. Ilustrativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, "D" E "I". ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, "A") E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE "FOTOGRAFAR" MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. .. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. .. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. (HC n. 110.960/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 24/9/2014) Assim, não havia ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). Nesse sentido, a depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderia ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias deveriam estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). - Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ("A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas"), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ("A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)" se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo"), ambas do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 472.771/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/12/2018) Sob essas balizas, ao julgar o apelo defensivo e redimensionar as sanções dos pacientes, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 262/268, destaquei): .. Recorrentes postulam o decote das circunstâncias judiciais anotadas pelo magistrado de piso como desfavoráveis aos mesmos, da culpabilidade e consequências do crime, alegando para tanto carência de fundamentação ou que as anotações feitas pela instância singela pertencem ao tipo penal em comento. Postulam ainda, pela adequação das frações de aumento de pena, referente ao uso de arma de fogo e concurso de pessoas, fixadas nos patamares de 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços), respectivamente, argumentando para tanto excessos perpetrados pela instância singela. .. Na terceira e última fase da dosimetria aplicou o juízo monocrático as majorantes do concurso de agentes e restrição de liberdade das vítimas e do emprego de arma de fogo aumentando-se a reprimenda respectivamente 1/2 (metade), 2/3 (dois terços) e 1/6 (um sexto), bem como aplicou o concurso formal de crimes, para ambos os Apelantes, tornando definitiva e concreta comum individualizada em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Em razão do reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria, reduzo a pena comum individualizada a cada apelante ao patamar de 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, o que torno concreta e definitiva. Consoante se depreende da regra pertinente a hipótese, cabe ao juízo a quo, na eleição da pena-base, utilizar-se de seu poder discricionário dentro dos limites estabelecidos no tipo penal, atentando-se para o preceito contido no Art. 93, IX, da Constituição Federal, e no Art. 59, do Código Penal. .. É que a doutrina e a jurisprudência têm orientado no sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a quantidade de aumento, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Preconiza o Art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. "Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:(..) § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;(..)§ 2º-A - A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;" De certo, as causas de aumento do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo foram essenciais para consumação do crime, conforme explanado alhures. Nesse contexto, o modus operandi utilizado pelos autores na prática delituosa patrimonial deve receber tratamento mais repressivo do Poder Judiciário, justificando-se, portanto, o reconhecimento e aplicação das majorantes em questão, na terceira fase do sistema dosimétrico penal. Outrossim, a legislação penal vigente não obriga o Magistrado em, reconhecendo duas causas de aumento de pena, aplicar somente uma majorante. Preconiza o art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua." - destaquei - A simples leitura do dispositivo legal deixa claro que a aplicação de uma causa de aumento é apenas uma possibilidade e não obrigatoriedade, como assevera a defesa do Apelante. .. Não há dúvidas da presença das majorantes do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, assim inexiste motivo plausível para aplicação de apenas uma causa de aumento. Quanto a fração aplicada para cada majorante, insta dizer que ambas foram aplicadas no patamar mínimo, qual seja 1/3 (concurso de pessoas) e 2/3 (emprego de arma de fogo), conforme disposto no Art. 157 do Código Penal, não havendo qualquer reparo a fazer na sentença primeva. Com efeito, consoante visto acima, ressaltei que não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, haja vista que o modus operandi da conduta delitiva - roubo cometido em concurso de agentes e com uso de arma de fogo -, já está inserido na descrição típica do crime de roubo qualificado pelas causas de aumento declinadas, não revelando tal circunstância, maior desvalor a justificar o incremento cumulativo das majorantes. Desse modo, constatei o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria das penas dos pacientes deveriam ser refeitas, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. Assim, em observância aos parâmetros utilizados pela Corte acreana, na primeira fase, mantive as penas-base em 6 anos de reclusão e 10 dias-multa (roubo), e 1 ano de reclusão (corrupção de menores). Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, mantive a redução na fração de 1/6, ficando as sanções estabelecidas em 5 anos de reclusão e 10 dias-multa (roubo), e 1 ano de reclusão (art. 244-B, do CP), por força da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, mantida apenas a causa de aumento pelo uso de arma de fogo (mais elevada), consoante visto acima, exasperei as sanções em 2/3, ficando as reprimendas dos pacientes balanceadas em 8 anos e 4 meses de reclusão, além de 16 dias-multa (roubo), e inalterada para o segundo delito. Em virtude do concurso formal de crimes, mantive o incremento de 1/6 sobre a sanção mais elevada, ficando as reprimendas dos pacientes definitivamente estabilizadas em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, além de 18 dias-multa (reduzida para 10 dias-multa para não incorrer em reformatio in pejus). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator