REsp 1928310 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 0000468-32.2018.8.07.0011. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o recorrido como incurso nas iras do art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal, às penas de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 13 dias-multa (fls. 423/431). Inconformadas com os termos do édito condenatório singular, tanto a acusação (fls. 436/438)como a defesa (fls. 462/468)interpuseram recursos de apelação. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso defensivo, redimensionando as reprimendas do recorrido a 2 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 12 dias-multa, ao passo que negou provimento ao apelo ministerial (fls. 545/550): PENAL. FURTO QUALIFICADO POR FRAUDE E CONCURSO DE PESSOAS. PRETENSÃO DE RECLASSIFICAR A CONDUTA PARA O TIPO DE ESTELIONATO. IMPROCEDÊNCIA. LEGALIDADE DA MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA SOBEJA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INDENIZAÇÃO MÍNIMA PELOS DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. NÃO DEFERIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 Réus condenados por infringirem o artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal, depois de enganarem uma mulher fingindo interesse na compra de seu celular e se aproveitando de sua distração para trocar o aparelho por um simulacro. 2 A essência do furto mediante fraude consiste em induzir a vítima ao desvigiamento da coisa cobiçada pelo agente, que assim procede à inversão de sua posse sem que ela perceba. Diferencia-se do estelionato, em que entrega o bem por estar induzida em erro, supondo uma realidade enganosa promovida pelo agente. 3 Havendo mais uma circunstância qualificadoras, pode-se usar uma delas na primeira fase da dosimetria para definir a pena-base e a sobeja para compor o tipo qualificado. 4 Não se reconhece confissão quando o agente nega a autoria do crime, sustentando que levou o comparsa ao local ignorando seu intento criminoso. 5 Reduz-se a pena nas duas primeiras fases quando o aumento por circunstância judicial desfavorável ou agravante escapole da razoabilidade e proporcionalidade. 6 Rejeita-se a fixação de valor mínimo para reparação do dano causado pelo crime se não há pedido expresso na denúncia, inviabilizando a ampla defesa e o contraditório quando só suscita a questão nas alegações finais. 7 Apelações defensivas providas em parte; desprovimento do recurso acusatório. No recurso especial, é indicada a violação do art. 33, § 2º, e § 3º, e 59, III, ambos do Código Penal. É exposto que o art.33, § 2º, do Código Penal estabeleceu parâmetros na imposição de regime inicial com fundamento na quantidade de pena aplicada ao condenado e na reincidência ou primariedade do agente. Porém, para além dos requisitos estabelecidos no referido dispositivo, deve-se atender ao disposto no art.33, § 3º, do Código Penal (fl. 556). Argumenta o recorrente quesecuidade réu que, condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, ostenta uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) e é reincidente, conforme reconhecido pelo Tribunal a quo. .. Ainda que as demais circunstâncias judiciais sejam predominantemente favoráveis ao recorrido, conforme observado pelo E. Corte Local, a presença de uma circunstância desfavorável, aliada à reincidência, é suficiente para afastar a imposição do regime inicial semiaberto (fl. 557). Ao final da peça recursal, requer o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios seja o recurso especial conhecido e provido, para o restabelecimento do regime prisional inicial fechado fixado em sentença (fl. 560). Oferecidas contrarrazões (fls. 588/594), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 605/606). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência (fls. 626/629): RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA INFERIOR 04 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, DIANTE A EXISTÊNCIA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E DO FATO DE SE TRATAR DE RÉU REINCIDENTE. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Acerca do tema, o enunciado da Súmula 269/STJ afirma ser admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 anos, contanto que favoráveis as circunstâncias judiciais. Todavia, esse não é o caso dos autos. Do combatido aresto extraem-se os seguintes trechos (fl. 549 - grifo nosso): .. Quanto ao réu Cícero, a pena-base foi aumentada em um ano ao mínimo legal, por causa da culpabilidade e da fraude empregada, mediante a sua migração para a primeira fase da dosimetria. O concurso de pessoas foi usado para compor o tipo qualificado, resultando três anos de reclusão. A defesa se insurge contra a migração da qualificadora para a primeira fase da dosimetria, mas a jurisprudência se firmou no sentido de que, havendo mais de uma circunstância qualificadora, pode-se usar uma delas na primeira fase da dosimetria e a outra para compor o tipo qualificado (TJDFT, 20161610025146 EIR, Relator: George Lopes, Câmara Criminal, Acórdão 1033266, publicado no DJe: 28/7/2017, páginas 141/144). Todavia, o aumento de um ano por uma única circunstância desfavorável é exagerado, pois a jurisprudência admite um aumento máximo de até um oitavo entre a diferenças das penas mínima e máxima previstas para o tipo em abstrato. Assim, reduz-se a pena-base para dois anos e nove meses de reclusão. Na segunda fase, mantém-se a compensação integral entre reincidência (ID 17182871, página 05) e confissão espontânea, estabilizando a pena sem outras causas de oscilação. A pena pecuniária é de doze dias-multa, à razão mínima e o regime é semiaberto, considerando a pena inferior a quatro anos e o réu reincidente, com uma única circunstância desfavorável. .. Verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, denotando assim a presença de circunstância judicial negativa, que afasta, por conseguinte, a incidência da supracitada súmula. Com efeito, embora a reprimenda privativa de liberdade tenha sido estabelecida em patamar igual ou inferior a 4 anos, o recorrido é reincidente e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da negativação do vetor judicial dos antecedentes. Dessa forma, revela-se inidônea a estipulação do regime inicial semiaberto. Nesse sentido, colaciono precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO ADEQUADA PARA INCREMENTO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA INFORMAL. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 10. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 11. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. Inteligência, a contrario sensu, da Súmula 269/STJ. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 3 anos e 8 meses de reclusão, mais 17 dias-multa, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da reprimenda. (HC n. 453.042/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2018 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE COM A PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, está correto o aumento da pena-base diante dos maus antecedentes do sentenciado, pois existem condenações definitivas, anteriores à data do fato em análise, diferentes da condenação utilizada na segunda etapa do cálculo da sanção para a configuração da reincidência. 3. Não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sua condição de reincidente, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Corte. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 335.819/MS, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 5/4/2018 - grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios para restabelecer o regime inicial fechado. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º E § 3º, E 59, III, AMBOS DO CP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA DO RECORRIDO E A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CÁRCERE SEMIABERTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE. Recurso especial provido nos termos do dispositivo.