AREsp 1798323 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DOUGLAS FERREIRA DA SILVA e ANDERSON PEREIRA DOS SANTOScontra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n.081379-17.2017.8.26.0050. Consta dos autos que osAgravantes foramcondenados, como incursosnas sanções do art. 157, § 2º, inciso, I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal. Para ANDERSON PEREIRA DOS SANTOS, foram fixadas asreprimendas de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado. E, quanto aDOUGLAS FERREIRA DA SILVA, estabeleceu-seas penas de8 (oito) anos e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e32 (trinta e dois) dias-multa. Houve interposição de apelação pela Defesa. O Tribunal de origem negou provimento ao recursos.O acórdão ficou assim ementado (fl. 435): "APELAÇÃO CRIMINAL. Roubo duplamente majorado. Concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. Concurso formal. Sentença condenatória. Defesa pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, a redução da fração referente as causas de aumento, o reconhecimento de crime único e o abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Confissão dos acusados corroborada pelo relato das vítimas. Patrimônio atingido pertencente a duas vítimas distintas. Afasta-se a tese de crime único quando houver a possibilidade de individualização da propriedade da coisa subtraída ou pelo menos de parte dela. Dosimetria não comporta reparo. Circunstâncias concretas do caso justificam a fixação das basilares acima do mínimo legal. Para o réu ANDERSON, compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão permanece inalterada à míngua de recurso ministerial. Adequado o aumento praticado na terceira etapa. Concurso formal entre os roubos. Mantido o regime inicial fechado. Recurso improvido." Opostos os embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 466-471). Nas razões do recurso especial, aduz a Defesa, em síntese, o malferimentoao art. 59, do Código Penal, em que se requer a fixação da pena basilar no mínimo legal, ou, ao menos, a diminuição da fração aplicada, ao argumento de que foi utilizado, para a exasperação da pena-base, circunstâncias judiciais já valoradas na terceira fase dosimétrica, o que configuraria a ocorrência do bis in idem. Alega, ainda, a violação ao art. 157, § 2º, do Código Penal. A esse respeito, assevera que o aumento na terceira fase da dosimetria da pena, na proporção de 3/8 (três oitavos), foi baseado apenas em razão daquantidade de majorantes verificadas. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 493-500/505-508). Inadmitido o recurso (fls. 511-512), adveio o presente agravo (fls. 520-526), contraminutado às fls. 531-535. O Ministério Público Federal, opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 409-413). É o relatório. Decido. Evidenciada a viabilidade do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial. De início,no tocante ao pleito em que se requer a fixação da pena-base no mínimo lega, ou, a diminuição da pena basilar, sob alegação de quefoi utilizado, para a exasperação da pena-base, circunstâncias judiciais já valoradas na terceira fase dosimétrica, o que configuraria a ocorrência do bis in idem, não foi objeto de análise e deliberação pelo Tribunal a quo. Dessa forma, não tendo as irresignações em comento, pelo prisma do dispositivo infraconstitucional indigitado, sido previamente incitadas e debatidas pelo Tribunal ordinário, afigura-se inviável suas análises nesta via especial, ante a incidência do óbice consolidado nas Súmulas n. 282 e 356 do STF, impeditivo ao conhecimento, por esta Corte, de matéria não prequestionada. Sobre o tema: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DISCUSSÕES SOBRE LAUDO PERICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA TÉCNICA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS. VALIDADE. CONDUTA CULPOSA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não é cabível o conhecimento, por esta Corte Superior, de matéria não apreciada pelo Tribunal a quo, ante a falta de prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF. .. 8. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1.264.516/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO DO CORRÉU. § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS NS. 283 E 284 DO STF. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO MESMO SENTIDO DA NÃO APLICAÇÃO DA REDUTORA NO CASO CONCRETO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. A tese de necessidade de dolo específico para a configuração delitiva não foi solvida pelas instâncias ordinárias, o que configura ausência de prequestionamento e faz incidir as Súmulas n. 282/STF e n. 356/STF. .. 6. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1.682.715/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021.) Outrossim, oédito condenatório fixou o patamar de 3/8 (três oitavos) para majorar penana terceira fase dosimétrica, calcado na seguinte motivação (fl. 320; sem grifos no original): "Na terceira fase, ainda, inexistem causas de diminuição da pena, porém incidem as causas de aumento previstas no § 2º do artigo 157 do Código Penal. Assim, é de se ressaltar que o aumento da pena fixada deve se dar em montante superior ao mínimo, na medida em que se trata de crime de roubo cometido em concurso de, ao menos, seis agentes, com a utilização de, ao menos, duas armas de fogo, o que, obviamente, diminui sobremaneira a capacidade de resistência e reação das vítimas. Portanto, tenho que critério válido à guisa de balizas orientadoras na aplicação da referida exasperação, muito embora não exclusivo e único é o proposto pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo e amplamente aceito pela Doutrina e Jurisprudência pátrias, in verbis: .. Portanto, à vista da argumentação acima, majoro a pena anteriormente fixada, em relação a cada crime de roubo, em 3/8 (três oitavos), perfazendo o montante de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, para o acusado DOUGLAS, e 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, para o acusado ANDERSON." Já o acórdão objurgado, no julgamento da apelação, na parte em que trata da pena na terceira etapa da dosimetria, as seguintes razões de decidir (fls. 445-448; sem grifos no original): "a)Quanto ao réu ANDERSON: Por fim, mantenho o aumento no patamar de 3/8 (três oitavos) em virtude das causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo. Com efeito, o parágrafo 2º do artigo 157 do código Penal determina de forma categórica que, presentes quaisquer das circunstâncias previstas nos incisos, a pena deverá ser aumentada de 1/3(um terço) até (metade). Analisando os autos, considero que o montante aplicado se coaduna com a determinação qualitativa exigível pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Explico. O delito foi praticado com emprego de arma de fogo, como elemento de coação das vítimas e redução da resistência, cujo poder lesivo é sabidamente maior. Além disso, ao menos seis indivíduos foram responsáveis pela empreitada criminosa. Sopesadas todas as circunstâncias apresentadas, é certo que a fração aplicada se afigura em perfeita consonância com as orientações jurisprudenciais, motivo pelo qual deverá permanecer. .. a)Quando ao réu DOUGLAS: .. Por fim, mantenho o aumento no patamar de 3/8 (três oitavos) em virtude das causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo. Com efeito, o parágrafo 2º do artigo 157 do código Penal determina de forma categórica que, presentes quaisquer das circunstâncias previstas nos incisos, a pena deverá ser aumentada de 1/3(um terço) até (metade). Analisando os autos, considero que o montante aplicado se coaduna com a determinação qualitativa exigível pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Explico. O delito foi praticado com emprego de arma de fogo, como elemento de coação das vítimas e redução da resistência, cujo poder lesivo é sabidamente maior. Além disso, ao menos seis indivíduos foram responsáveis pela empreitada criminosa. Sopesadas todas as circunstâncias apresentadas, é certo que a fração aplicada se afigura em perfeita consonância com as orientações jurisprudenciais, motivo pelo qual deverá permanecer." Em relação à alegada ofensa ao art. 157, § 2.º, do Código Penal, observa-se que a majoração da pena em 3/8 (três) oitavos, na terceira fase da dosimetria, não decorreu apenas do número de majorantes reconhecidas, mas considerou as circunstâncias concretas do fato criminoso, especialmente o número de agentes (ao menos 6 indivíduos) com a utilização de pelo menos duas armas de fogo. Desse modo, constata-se que a escolha do patamar da majoração pelasinstâncias ordinárias observoua exigência de fundamentação concreta para a imposição de exasperação acima da fração legal mínima, motivo pelo qual o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Nesse sentido, confira-se: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 443/STJ. INAPLICÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 5. Nos termos do Enunciado de Súmula 443 desta Corte, quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes. 6. Na hipótese, as instâncias ordinárias justificaram devidamente a exasperação acima do mínimo legal das duas majorantes, ao ressaltar o concurso de três pessoas e a utilização de arma de fogo. Destarte, não se vislumbra qualquer a nulidade da decisão, motivo pelo qual deve ser mantido a fração de aumento em 3/8. Fixa-se, pois, a pena definitiva do crime de roubo em 5 anos e 6 meses de reclusão. .. " (HC 442.277/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018, sem grifos no original) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443 DO STJ. MATÉRIA JÁ SUBMETIDA À REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 2. A exasperação da pena, no patamar de 3/8, foi baseada em circunstâncias fáticas que indicam a gravidade concreta do crime cometido - "a arma de fogo foi utilizada de forma a gerar grande poder intimidatório, já que em duas oportunidades foi apontada para a cabeça da vítima, bem como que houve o concurso de, pelo menos, três pessoas". .. " (AgRg no HC 441.153/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018, sem grifos no original). Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO (POR DUAS VEZES).DOSIMETRIA. PENA-BASE. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF.CONCURSO DE PESSOAS. USO DE ARMA. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.