HC 699762 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DA CONDUTA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. EXISTÊNCIA DE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME INTERMEDIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da culpabilidade - a testemunha inquirida disse nunca ter visto alguém apanhar daquele jeito, referindo-se às agressões causadas por Samoel em face de Telma; circunstâncias do crime - o casal estava jantando com um vizinho idoso, acompanhado das crianças de tenra idade, e todos tiveram que assistir a trágica cena de violência num ambiente familiar e consequências do crime - considerando os mais diversos locais do corpo que a vítima foi lesionada, justificativas que se mostraram idôneas para o aumento realizado. 3. Dessa forma, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e suficiente para o acréscimo da pena em fração superior a 1/6, na primeira fase da dosimetria e não há se falar em desproporcionalidade. 4. Ademais, como é cediço, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 4. Quanto ao regime, não há se falar em ilegalidade da fixação do regime inicial intermediário. Não obstante a pena seja inferior a 4 anos de detenção e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra mais adequado. 5. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por SAMOEL JONAS RECH contra decisão de minha lavra, pela qual não conheci o habeas corpus (e-STJ fls. 249/257). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 129, § 9º, do Código Penal, à pena de 5 meses de detenção, em regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 130/141). Inconformada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal negado provimento ao recurso, mantendo a condenação nos termos proferidos na sentença. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls. 234/239): APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR (ART. 129, §9º, DO CP, C/C A LEI N. 11.340/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INSURGÊNCIAS SOMENTE EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS BRANDA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, COM A CONSEQUENTE DETERMINAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O RESGATE DA REPRIMENDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - A QUANTIFICAÇÃO DA PENA-BASE NÃO CONSISTE EM MERA OPERAÇÃO ARITMÉTICA, EM QUE SE ATRIBUEM PESOS ABSOLUTOS A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, MAS EM EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR, PAUTADO PELOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. NA HIPÓTESE, CONSIDERANDO QUE A FRAÇÃO ATRIBUÍDA AOS VETORES CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, EMBORA SUPERIOR AO USUALMENTE ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA, RESTOU DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E ADEQUADA AOS CONTORNOS DO CASO CONCRETO, ASSIM COMO AOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA REPRIMENDA, MANTEVE-SE A PENABASE ARBITRADA. - EMBORA TECNICAMENTE PRIMÁRIO DADOS OS CONTORNOS CONCRETOS DO CASO, MOSTRA-SE INEFICAZ O REGIME ABERTO. FUNDAMENTAÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE IDÔNEA. A OPÇÃO PELO REGIME SEMIABERTO MOSTRA-SE COMO SENDO A MAIS ADEQUADA. No presente writ (e-STJ fls. 3/13), a impetrante alegou que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da exasperação da pena-base e da fixação do regime semiaberto. Em relação ao aumento operado na primeira fase, a defesa apontou a ausência de fundamentação apta para aplicar patamar acima do usual 1/6 (um sexto) para os vetores negativamente valorados (culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito). Assim, pugna pelo redimensionamento da pena-base. Quanto ao regime, afirmou que o paciente é primário, as circunstâncias judiciais (5 de 8) foram consideradas favoráveis, não se mostrando proporcional a fixação do regime semiaberto para uma pena inferior a 1 ano de detenção. Dessa forma, requereu, na liminar e no mérito, o redimensionamento da pena-base e a fixação do regime inicial aberto. Em decisão acostada às e-STJ fls. 249/257, este Relator não conheceu o habeas corpus. No agravo (e-STJ fls. 263/270), a defesa reafirma as razões do habeas corpus, argumentando que a exasperação da pena-base se mostra desproporcional. Aponta que Em que pese caber ao julgador quantificar a fração para cada circunstância judicial valorada negativamente, deve haver um critério de proporcionalidade matemática, em prol da segurança jurídica, com um parâmetro definido, e, principalmente, claro e transparente. No caso concreto, as fundamentações giram em torno do tipo penal, pois se trata de lesão corporal, que tem como vítima uma mulher, ocorrendo dentro do contexto doméstico e familiar. A dinâmica dos fatos não extrapola o tipo penal, considerando que o tipo penal da lesão corporal perpetrado, no ambiente doméstico ou familiar, já é penalizado de forma mais grave (e-STJ fl. 265). Sustenta, ainda, que a fixação do regime inicial intermediário também se mostra desproporcional, uma vez que o paciente não é reincidente e a pena é inferior a 1 ano de detenção. Dessa forma, pleiteia pela reconsideração da decisão agravada, para a redução da pena-base e a fixação do regime inicial aberto ou, caso contrário, a submissão do julgamento ao órgão colegiado. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): A despeito das alegações da agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. De início, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. Na hipótese, veja-se como foi realizada a dosimetria da pena-base pelo Tribunal local (e-STJ fls. 236/238): - Do Cálculo Dosimétrico e do Regime Prisional Como dito no relatório, a Defensoria Pública estadual insurge-se tão somente pela revisão da dosimetria da pena (e seus consectários lógicos), sem manifestar irresignação a respeito da configuração da materialidade e autoria do crime de lesão corporal no âmbito doméstico e familiar. Ressalta, na primeira fase, a ausência de fundamentação apta para aplicar patamar acima do usual 1/6 (um sexto) para os vetores negativamente valorados. Assim sendo, requer a reforma da decisão vergastada no sentido de alterar a fração aplicada para exasperar a pena-base. Sem razão. Por oportuno, transcrevo a parte da sentença que trata da primeira fase da dosimetria da pena: .. Em análise das circunstâncias judicias descritas no art. 59 do Código Penal tenho que: a culpabilidade da parte acusada, como grau de reprovabilidade da conduta, é elevada, diante da intensidade do dolo de lesionar a vítima. Veja-se que a testemunha inquirida disse nunca ter visto alguém apanhar daquele jeito, referindo-se às agressões causadas por Samoel em face de Telma; a parte ré não registra maus antecedentes, entendidas as sentenças penais transitadas em julgado que não servem para o cômputo da reincidência; não há elementos para atestar a conduta social e a personalidade da parte acusada; os motivos são normais; as circunstâncias são reprováveis, o casal estava jantando com um vizinho idoso, acompanhado das crianças de tenra idade, e todos tiveram que assistir a trágica cena de violência num ambiente familiar que deveria ser de respeito; as consequências também são graves, considerando os mais diversos locais do corpo que a vítima foi lesionada; não há elementos para valorar o comportamento da vítima. Assim, por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais (vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências), fixo a pena-base em 6 meses de detenção (CP, art. 129, §9º). .. . Percebe-se, pois, que nenhuma das circunstâncias judiciais foram consideradas negativas sem fundamento. Aliás, todas elas apresentaram motivação condizente e suficiente à exasperação da reprimenda. Isto é, o grau de culpabilidade exacerbado, as circunstâncias do delito e as consequências que levaram o recorrente a agir, não se mostram normais a espécie. Assim, reputo correta a exasperação da pena basilar com a valoração negativa dos vetores susomencionados. Acerca da fração atribuída, apesar da jurisprudência usualmente atribuir a fração de 1/6 (um sexto) para as circunstâncias judiciais, a quantificação da penabase não consiste em mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos aos vetores judiciais, mas num exercício de discricionariedade, pautado pelos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas. E, na hipótese, verifico que o Juiz de Direito justificou os parâmetros adotados. Senão vejamos: (..) Logo, considerando que o Magistrado a quo agiu dentro da discricionariedade da norma, estando o aumento da pena-base devidamente fundamentado e adequado aos contornos do caso concreto, assim como aos limites mínimo e máximo da reprimenda, não vislumbro razões para modificar a pena-base arbitrada ao apelante. Conforme se observa do trecho supracitado, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da culpabilidade - a testemunha inquirida disse nunca ter visto alguém apanhar daquele jeito, referindo-se às agressões causadas por Samoel em face de Telma; circunstâncias do crime - o casal estava jantando com um vizinho idoso, acompanhado das crianças de tenra idade, e todos tiveram que assistir a trágica cena de violência num ambiente familiar e consequências do crime - considerando os mais diversos locais do corpo que a vítima foi lesionada (e-STJ fls. 236/237), justificativas que se mostraram idôneas para o aumento realizado. Em relação ao argumento de desproporcionalidade, como é cediço, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). Verifica-se, dessa forma, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e suficiente para o acréscimo da pena em fração superior a 1/6, na primeira fase da dosimetria e não há se falar em desproporcionalidade. No mesmo sentido, perfeitamente aplicável ao caso dos autos: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NÃO ADOÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICOS PUROS PELO JULGADOR. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. I - Conforme consignado no decisum reprochado, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça entende que, " n a fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas." (AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017). II - Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, conforme jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes." (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1822341/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE ALGUNS DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). PRECEDENTES. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE DENTRO DOS CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Prescreve o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. III - A quantidade da droga apreendida é expressiva 30,8g de cocaína e 775 comprimidos de ecstasy , ensejando a aplicação da fração de exasperação da pena-base em 1/6 sobre o mínimo legal, que considero razoável e proporcional para o caso em análise. IV - No tocante a circunstância judicial da culpabilidade, aqui compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta (art. 59 do Código Penal), verifica-se que as instâncias ordinárias analisaram concretamente as circunstâncias que cercaram a prática do delito e entenderam, de forma fundamentada, pela maior censura da ação delituosa, consignando que " .. havia uma bucha de cocaína em cima da cama, além de outra bucha de cocaína e mais 500 (quinhentos) comprimidos de ecstasy dentro do guarda- roupa, substancias altamente nocivas e expostas em local de fácil acesso ao infante, o que evidencia a maior gravidade ao ilícito" (fl. 38, grifei). Nesse ponto, entendo que é idônea a fundamentação mantida pelo v. acórdão impugnado, haja vista a maior reprovabilidade na conduta perpetrada. V - No tocante ao quantum de aumento operado na pena-base, insta consignar que: "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013, grifei). VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 659.746/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. INVERSÃO DA ORDEM PARA O INTERROGATÓRIO DO RÉU. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS POR PRECATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Não há falar em mácula na realização do interrogatório dos acusados antes da oitiva de testemunhas de acusação, inquiridas por meio de carta precatória, pois este Superior Tribunal, em consonância com o disposto no art. 222, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, possui o entendimento de que a expedição de carta precatória não tem o condão de suspender o trâmite da ação penal."(RHC 44.385/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 09/09/2014). 2. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 3. Compete ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. "(..) a ocorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal." (RHC 101576, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012). 4. Não se verifica violação ao princípio da proporcionalidade pela exasperação da pena-base em 1 (um) ano de reclusão em decorrência de uma circunstância judicial negativa em delito cuja pena varia de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão 5. Estando o acórdão fundamentado quanto à majoração da pena-base, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos, providência não admissível na via do recurso especial ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1547158/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 22/09/2015). Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Nessa linha, foi editada a Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, há os enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso, não há se falar em ilegalidade na fixação do regime semiaberto. Isso porque, não obstante a pena seja inferior a 4 anos e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra mais adequado. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado. 2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado. 5. Embargos de declaração acolhidos. (EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.