AREsp 2463330 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por VALQUIRIA MARIA RODRIGUES PEREIRA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS que não admitiu o recurso especial. A agravante foi condenada como incursa no crime do art. 171, caput, do CP, à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 11 (onze) dias-multa, além de indenização de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais). O Tribunal negou provimento ao recurso de apelação da defesa (fls. 395-409). A defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação ao art. 59 Código Penal. Requer a revisão da dosimetria, para que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial avaliada de forma negativa na primeira fase (fls.414-425). O recurso foi inadmitido na origem com fundamento na Súmula n. 83, STJ (fls. 436-437). Nas razões do agravo em recurso especial, a recorrente sustenta o afastamento da incidências das Súmulas n. 7 e n. 83, STJ, além de reiterar o mérito da controvérsia (fls. 443-456). O Ministério Público Federal, por sua vez, opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 476-478). É o relatório. DECIDO. Da análise dos autos, verifico que a controvérsia cinge-se a verificar a proporcionalidade da fração de aumento da pena base, na hipótese utilizada a de 1/8 (um oitavo sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima em abstrato. O Tribunal, em exame da dosimetria, na primeira fase, manteve o aumento de 6 meses - 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima em abstrato - ante a circunstância judicial negativa. Entendeu não haver preceito absoluto quanto ao critério de aumento, buscando sempre a razoabilidade e proporcionalidade. Ademais, cita jurisprudência que admite o patamar utilizado. Em contrapartida, a defesa alega falta de fundamentação concreta para exasperação da pena-base, que apenas demonstrou uma fórmula matemática. Assim, informa não ter ocorrido individualização da pena, na qual indicou a preferência por um critério sem justificação idônea. Deste modo, requer a revisão de sua dosimetria. Quanto à pena-base, é preciso ter present e que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça. Excepcionam-se apenas situações de evidente desproporcionalidade, em que caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e a apreciação das circunstâncias judiciais. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Destaque-se, por oportuno, que nada impede que o magistrado fixe a pena base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Saliento que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, desde que devidamente fundamentada, como no presente caso. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.877.651/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/9/2021. Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base ou de 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. No presente caso, o Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base, de forma proporcional, utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima (fl. 380), não restando caracterizada ofensa ao art. 59, inciso II, do CP. Nesta toada: AgRg no REsp n. 1.966.870/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/3/2022; AgRg no AREsp n. 2.084.097/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 3/5/2022. Colaciono, a respeito, jurisprudência consolidada dessa Corte: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS NEGATIVAS. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. QUANTUM DE AUMENTO DA BASILAR. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, as instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com a paciente, em especial a pasta de cocaína e a cocaína, não se mostrando desproporcional a exasperação da basilar no patamar prudencial aplicado, considerando-se que foi apreendida quantidade significativa de entorpecentes (109Kg de cocaína e 123Kg de pasta de cocaína = 232Kg). Ademais, a conjugação da quantidade de entorpecente apreendido com a natureza mais deletéria da cocaína justifica a exasperação da basilar, de modo que não há ilegalidade flagrante a ser sanada mediante a concessão da ordem de habeas corpus. III - Circunstância do crime. O decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de tráfico de drogas, visto que o acusado se deslocou em meio a mata fechada, por pelo menos 04 (quatro) dias, tudo como forma de garantir o sucesso da empreitada e evitar a fiscalização policial e sua responsabilização penal. Assim, tendo a dosimetria, neste ponto, realizada dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelo ora paciente, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem. De mais a mais, a reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - Com efeito, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Desta feita, considerando as reprovabilidade das circunstâncias do crime e a condição de preponderância da quantidade e da natureza da droga em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. V - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo manteve afastada a incidência do redutor do tráfico privilegiado por entender que as circunstâncias do delito indicam a habitualidade delitiva do paciente, uma vez que foi surpreendido em contexto de traficância de gigantesca quantidade de droga, em concurso de agentes, tendo confessado que era a segunda vez que transportava drogas. Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. VI - De mais a mais, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em reformatio in pejus, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 888.675/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024.) Considerando que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, no caso, a Súmula n. 568, STJ: "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer e negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.