HC 838389 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO PRATICADO DURANTE O CUMPRIMENTO DE OUTRA PENA. FUNDAMENTO CONCRETO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado em favor de BRAYAN KEVIN THEIS, condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado, além de 21 dias-multa, pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013). A impetrante alega que a exasperação da pena-base foi indevida, ao considerar como circunstâncias negativas fatores inerentes ao tipo penal, e pugna pela aplicação da fração de 1/6 para o aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a validade da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na dosimetria da pena e (ii) a adequação da fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR A valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada de forma válida, uma vez que o réu cometeu o delito enquanto cumpria pena por outro crime, demonstrando desprezo pelo caráter ressocializador da pena, o que justifica a maior reprovabilidade de sua conduta. No que tange à valoração negativa das circunstâncias do crime, a fundamentação utilizada pelas instâncias inferiores não é suficiente para justificar o agravamento em duas vetoriais, devendo ser afastada uma delas. Considerando a necessidade de ajuste no cálculo da pena, a pena-base foi excessivamente aumentada, ultrapassando o patamar de proporcionalidade, razão pela qual deve ser reduzida. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BRAYAN KEVIN THEIS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado e 21 dias-multa, como incurso no art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013. A impetrante sustenta falta de fundamento para a exasperação da pena-base, porque, no caso, teriam sido apontadas elementares do crime de organização criminosa. Acrescenta que inexistiu circunstância extraordinária justificadora da valoração negativa com base nas "circunstâncias do crime". Aduz, outrossim, do aumento fixado pela metade na primeira fase da dosimetria, por entender adequada a fração de 1/6, conforme o parâmetro jurisprudencial. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do habeas corpus. No mérito, pugna pela concessão da ordem para afastar-se o aumento da pena-base ou reduzir-se o acréscimo a 1/6. Indeferida a liminar, prestadas as informações, manifestou-se o MPF pelo não conhecimento ou denegação da ordem. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO PRATICADO DURANTE O CUMPRIMENTO DE OUTRA PENA. FUNDAMENTO CONCRETO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado em favor de BRAYAN KEVIN THEIS, condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado, além de 21 dias-multa, pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013). A impetrante alega que a exasperação da pena-base foi indevida, ao considerar como circunstâncias negativas fatores inerentes ao tipo penal, e pugna pela aplicação da fração de 1/6 para o aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a validade da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na dosimetria da pena e (ii) a adequação da fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR A valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada de forma válida, uma vez que o réu cometeu o delito enquanto cumpria pena por outro crime, demonstrando desprezo pelo caráter ressocializador da pena, o que justifica a maior reprovabilidade de sua conduta. No que tange à valoração negativa das circunstâncias do crime, a fundamentação utilizada pelas instâncias inferiores não é suficiente para justificar o agravamento em duas vetoriais, devendo ser afastada uma delas. Considerando a necessidade de ajuste no cálculo da pena, a pena-base foi excessivamente aumentada, ultrapassando o patamar de proporcionalidade, razão pela qual deve ser reduzida. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. VOTO Compulsando os autos, verifica-se que a pena foi assim aplicada (e-STJ fl. 28): Na primeira fase dosimétrica, nos termos da sentença (evento 99): "considero reprovável a conduta e a culpabilidade extrapola a normalidade, ela que "quanto mais reprovável, maior deve ser a pena" .. , à medida que cometeu o crime enquanto resgatava outra reprimenda (autos 5033188-38.2020.8.24.0038 -E1.7, p. 2), dando de ombros, portanto, ao caráter ressocializador da pena, sem o menor interesse em ser digno de retorno ao convívio da sociedade, "situação que demonstra o seu total descaso com a lei e a ordem, o que revela a maior reprovabilidade de sua conduta" .. , a autorizar a majoração da pena em um sexto (6 meses); possui maus antecedentes, cuja condenação será computada na segunda fase, como reincidência; a personalidade e a conduta social não podem ser valoradas negativamente; os motivos são inerentes aos tipos; .. ; não houve consequências e não se trata de hipótese de contribuição de vítima". Sendo assim, diante da culpabilidade e em razão das circunstâncias do crime, majora-se as penas, nesta fase, em 2/3 (dois terços), resultando em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Na segunda fase dosimétrica (evento 99): "está presente a agravante da reincidência (art. 61, I do CP), pela condenação registrada no E1.7, p. 1, o que eleva a reprimenda em um sexto, e também a agravante do art. 2º, § 3º, da Lei 12.850/2013, com aplicação de mais um sexto". Por outro lado, convém reconhecer, de ofício, a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, já que o apelante possuía 19 (dezenove) anos à época dos fatos. Logo, compensa-se a atenuante com a agravante da reincidência, remanescendo, ainda, a agravante prevista no art. 2º, § 3º, da Lei12.850/2013, razão pela qual exasperam-se as penas em 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e no pagamento de 18 (dezoito) dias-multa. Na terceira fase dosimétrica, nos termos do discorrido, afasta-se a causa de aumento do envolvimento de adolescentes. Por outro lado, remanesce a majorante do emprego de arma de fogo, na fração de 1/6 (um sexto), o que resulta na pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e no pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao defensivo e provimento ao interposto pelo Ministério Público, reconhecendo-se, de ofício, a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal. Como se vê, a pena-base foi aumentada ante a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do delito, ao argumento de que extrapolam a normalidade, tendo em vista que o réu "cometeu o crime enquanto resgatava outra reprimenda (autos 5033188-38.2020.8.24.0038 -E1.7, p. 2), dando de ombros, portanto, ao caráter ressocializador da pena, sem o menor interesse em ser digno de retorno ao convívio da sociedade, situação que demonstra o seu total descaso com a lei e a ordem, o que revela a maior reprovabilidade de sua conduta". Nos termos da jurisprudência, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível, excepcionalmente, nos casos de manifesta ilegalidade, patente desproporcionalidade ou abuso de poder. Com efeito, o fato de o paciente ter cometido o delito enquanto cumpria pena por outro delito constitui fundamento válido para justificar a exasperação da pena-base, sendo imprópria a via do writ à revisão do entendimento. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram os maus antecedentes (feito de n. 0003663-68.2015.8.12.0018, f. 127-130), a culpabilidade ("o réu "praticou o delito durante o cumprimento de pena em execução penal (TJMS. Apelação Criminal n. 0003611- 16.2021.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Zaloar Murat Martins de Souza, j: 23-6-2022). No caso, verifica-se do feito de n. 0000429-10.2017.8.12.0018 que já havia se iniciado a execução da pena, com intimação pessoal, bem como as respectivas guias de recolhimento já estavam expedidas. Ou seja, antes de cumprir as penas, já cometeu outro crime "), e a natureza do entorpecente apreendido (crack) para elevar a sanção inicial do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas em 2 anos, 3 meses e 3 dias acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 792.735/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) Não obstante, tal fundamento não tem o condão de justificar a valoração negativa de duas circunstâncias, razão pela qual deve ser afastado o trato negativo de uma delas, no caso, da culpabilidade. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que " a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp 1433071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Consoante a mais recente compreensão desta Corte Superior, "não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor" (AgRg no HC n. 787.967/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023). No mesmo sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA- BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. .. 4. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 5. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). 6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. .. 11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. OUTRAS PROVAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA. .. 3. Na dosimetria da pena-base, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.240.340/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.) Na espécie, a pena-base foi exasperada em 1 ano para cada vetorial negativa, o que representa bem mais do que 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas, contrariando, assim, a jurisprudência desta Corte. Passa-se, assim, ao redimensionamento das penas. Afastada a valoração negativa de uma dentre duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduz-se a pena a 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 11 dias-multa, a qual aumenta-se de 1/6, considerando a agravante da reincidência e a agravante do art. 65, I, do CP, compensada com a atenuante da menoridade. Na terceira fase, aumenta-se a pena de 1/6 pela majorante do emprego de arma, tornando-se definitiva em 3 anos, 6 meses e 25 dias de reclusão, e 14 dias-multa. Mantido o regime fechado, ante a reincidência a presença de circunstância judicial desfavorável. Ante o exposto, concedo em parte a ordem para reduzir as penas a 3 anos, 6 meses e 25 dias de reclusão, e 14 dias-multa, mantida, no mais, a condenação. É o voto.