REsp 2138146 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por FELIPE DE ARAUJO GONCALVES com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS em julgamento de Embargos Infringentes nos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 1.0686.14.008745-9. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 148, § 2º, do Código Penal (sequestro com grave sofrimento à vítima), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 591/592). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para afastar o comportamento da vítima como circunstância judicial desfavorável ao recorrente, mas, por maioria, mantida a pena-base fixada na sentença (fl. 718). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, conforme acórdão de fls. 728/732. Embargos infringentes opostos não foram acolhidos, por maioria. O acórdão ficou assim ementado: "EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - SEQUESTRO QUALIFICADO - REAVALIAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - DESFAVORABILIDADE DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - MANUTENÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA NA SENTENÇA - SITUAÇÃO DO RÉU INALTERADA - REFORMA TIO IN PEJUS - INOCORRÊNCIA. A fixação da pena-base é ato de discricionariedade vinculada ao limite estabelecido pelo legislador, cabendo ao julgador a análise das circunstâncias judiciais através do livre convencimento motivado. "Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. Inexistência de reformatio in pejus." (STF - HC 106113, ReI. Ministra CARMEN LUCIA, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011). Não havendo, no caso, agravamento na pena final do acusado, não há falar-se em ofensa ao princípio da non reformatio in pejus. V. V.: EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - SEQUESTRO QUALIFICADO - REANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - REDUÇÃO DAS PENAS - NECESSIDADE. O reexame das circunstâncias judiciais em favor do acusado impõe, necessariamente, a redução da pena-base fixadas em primeiro grau, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus." (fl. 751). Em sede de recurso especial (fls. 768/784), a defesa apontou violação ao art. 619 do CPP, porque o TJMG não sanou vícios de omissão a respeito do reconhecimento pessoal e da dosagem da pena. Em seguida, a defesa apontou violação aos arts. 226 e 386, VII, ambos do CPP, porque o TJMG manteve a condenação embora a autoria tenha sido constatada com base em reconhecimento fotográfico que não observou os ditames legais. Adiante, a defesa apontou violação ao art. 59 do CP, combinado com o art. 148, § 2º, do CP, porque houve bis in idem com aumento de pena pela mesma circunstância. Por fim, a defesa apontou violação ao art. 617 do CPP, porquanto o TJMG, embora tenha afastado a valoração negativa do comportamento da vítima, manteve a pena-base fixada na sentença. Requereu julgamento das questões omissas, absolvição, nulidade do reconhecimento, bis in idem na dosimetria da pena ou redução do montante de exasperação da pena-base. Contrarrazões (fls. 789/792). Admitido o recurso no TJMG (fls. 840/843), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso especial (fls. 856/864). É o relatório. Decido. No tocante à violação aos arts. 619, 226 e 386, VII, todos do CPP, e ao art. 59, combinado com o art. 148, § 2º, do CP, verifica-se que as razões recursais não dizem respeito à matéria tratada no acórdão que julgou os embargos infringentes, mas, sim, àquela decidida no julgamento da apelação e dos embargos de declaração. Logo, as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do aresto recorrido, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Por seu turno, a se considerar o acórdão que julgou a apelação como ato recorrido, o recurso especial é intempestivo, pois ultrapassado o lapso temporal de 15 dias corridos para interposição. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 354 e 355, ambas do STF, respectivamente: "Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação." "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Assim, o recurso especial não deve ser conhecido. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL SUBJACENTE PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DECISÃO DEFINITIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL - CP. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 284 E N. 355, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. VIOLAÇÃO AO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E PETRECHOS APREENDIDOS. REFORMATIO IN PEJUS NO JULGAMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355, ambas do STF, para os apontamentos de violação legal em face de matérias que não foram objeto do acórdão de julgamento dos embargos infringentes. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.201.992/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULAS N. 284 E N. 355 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal" (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020). 1.1 Na presente hipótese, quanto à violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e ao dissídio jurisprudencial, inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355/STF, porquanto o tema não se relaciona com a matéria decidida no acórdão dos Embargos Infringentes. 2. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (AgRg no AREsp 1389936/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/3/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.100.855/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.) DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. SÚMULAS 354 E 355 DO STF. REVOGAÇÃO DO ART. 498 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. PRAZOS PROCESSUAIS PENAIS CONTÍNUOS E PEREMPTÓRIOS. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE REITERAÇÕES. REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E DETERMINADOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EM MAIOR EXTENSÃO. I - Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da Súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal. .. Agravo parcialmente provido para, não conhecido o Recurso Especial e indeferido o pedido de expedição de alvará de soltura, conceder, em maior extensão, ordem de habeas corpus de ofício em favor do agravante, para readequar as penas privativas de liberdade e de multa impostas. (AgRg no REsp n. 1.840.088/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 9/4/2021.) Sobre a violação ao art. 617 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS registrou no julgamento dos embargos infringentes o seguinte: "O e. Relator, Desembargador Alberto Deodato Neto, entendeu que os argumentos apresentados pelo juízo a quo para negativar a vetorial referente ao - comportamento da vítima não se mostravam idôneos para exasperarem a reprimenda, motivo pelo qual, mantida a análise negativa das vetoriais da culpabilidade, motivos e consequências do crime, reduziu a pena-base para 04 (quatro) anos e o 03 (três) meses de reclusão. O eminente Revisor, Des. Flávio Batista Leite, acompanhado pelo Vogal, eminente Des. Wanderley Paiva, divergiu parcialmente do eminente Relator para manter a pena privativa de liberdade tal como fixada na sentença. Assim fundamentou: "Acompanho o eminente Relator para considerar o comportamento da vitima como circunstância judicial favorável, mas dele divirjo para manter a pena privativa de liberdade tal como fixada na sentença. Isso porque a reavaliação de uma das circunstâncias judiciais como favorável não impede que a pena-base seja mantida nesta instância revisora no mesmo patamar fixado na sentença quando outras circunstâncias judiciais forem idoneamente avaliadas como desfavoráveis ao acusado. Esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça: .. Pois bem. Com a devida vênia ao nobre Relator do recurso de apelação, também entendo que a análise negativa das vetoriais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime, no caso concreto, justificam a manutenção da pena-base no quantum imposto na sentença. Como se sabe, a fixação da pena-base é ato de discricionariedade vinculada ao limite estabelecido pelo legislador, cabendo ao julgador a análise das circunstâncias judiciais através do livre convencimento motivado. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência basta que uma das circunstâncias judiciais seja desfavorável para que o julgador, utilizando-se de sua discricionariedade, e desde que respeitados os parâmetros mínimo é máximo fixados na lei, possa afastar a pena-base do seu mínimo. Ademais, "a existência de uma única vetorial, desde que de especial gravidade, também autorizã pena bem acima do mínimo, ainda que as demais vetoriais sejam neutras". (STF - RHC 101576, Relator(a): Mm. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 2610612012, PUBLIC 14-08-2012). No mesmo sentido: .. Dessa forma, tratando-se de patamar meramente norteador, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de aumento diverso diante das características do caso concreto e da maior reprovabilidade da conduta do réu. Destaco, ainda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, sem implicar afronta ao principio da no reformatio in pejus. Confira-se: .. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: .. No caso, mesmo afastado o desvalor da circunstância referente ao comportamento da vítima, foi mantida a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime e, tendo em vista o elevado grau de reprovabilidade da conduta do apelante, bem como da gravidade do delito, praticado com requintes de crueldade em desfavor de vítima de apenas 14 anos, entendo que a manutenção da pena-base no quantum imposto na sentença, mostra-se justo e adequado, merecendo maior censura e resposta do Estado. Isto posto, atento ao comando do art. 609 do CPP, rejeito os presentes embargos infringentes, aderindo ao posicionamento do voto majoritário, que manteve a pena do ora embargante nos termos previstos na sentença. Dispositivo. Às razões expostas, NÃO ACOLHO OS EMBARGOS INFRIGENTES, ratificando o voto condutor da maioria, da lavra do eminente Desembargador Flávio Batista Leite, que deu adequada solução ao caso, com a vênia ao Relator do recurso de apelação." (fls. 753/762). Extrai-se do trecho acima que o TJMG, mesmo afastando a valoração negativa do comportamento da vítima, manteve o montante de exasperação da pena-base em razão das outras circunstâncias judiciais negativas reconhecidas. Tal entendimento não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, consoante entendimento firmado em julgado de recurso especial sob o rito dos repetitivos: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE. 1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP (princípio ne reformatio in pejus). 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório. 3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido. 4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença. 5. No caso dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de origem afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria. 6. Recurso especial provido para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 22 dias-multa, mantido o regime fechado. (REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.) Passo a refazer a dosimetria da pena, na forma do voto do relator no julgamento do recurso de apelação (fl. 715). Na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão com base em quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis. Excluída uma circunstância, o montante da exasperação deve ser reduzido proporcionalmente para 2 anos e 3 meses de reclusão, ficando a pena-base em 4 anos e 3 meses de reclusão. Na segunda fase, reconhecida a menoridade relativa, reduz-se a pena em 1/6, para alcançar 3 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena da segunda fase. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, com fundamento no art. 932, V, b , do CPC, dou-lhe provimento para reduzir o montante de exasperação da pena-base, ficando a pena definitiva em 3 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA