AREsp 2620017 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Dosimetria da pena. Circunstâncias do crime. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Alagoas contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para reformar decisão do Tribunal de origem, afastando a exasperação punitiva com base na consideração negativa das circunstâncias do crime. 2. A decisão impugnada considerou plausível a tese defensiva de violação ao art. 59 do CP, afastando o aumento da pena-base decorrente da avaliação negativa das circunstâncias do crime, sendo refeita a dosimetria sancionatória. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena considerando o emprego de arma de fogo pode ser realizada em fases diversas da dosimetria. 4. Outra questão é se a fundamentação do Tribunal de origem para a negativação das circunstâncias do crime foi suficiente e válida, especialmente no que tange ao concurso de agentes. III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, devendo ser revista apenas em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. O emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase da dosimetria, aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, não podendo ser utilizado novamente para negativar as circunstâncias do crime na primeira fase, sob pena de bis in idem. 7. A fundamentação do Tribunal de origem para a negativação das circunstâncias do crime com base no concurso de agentes foi insuficiente, não restando detalhados os elementos probatórios que sustentaram a conclusão pelo conluio delitivo. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Teses de julgamento: "1. A exasperação da pena com base no emprego de arma de fogo não pode ser utilizado para negativação das circunstâncias do crime e consideração como causa legal de aumento de pena, por se tratar de inadmissível bis in idem. 2. A fundamentação para a negativação das circunstâncias do crime por concurso de agentes deve ser baseada em elementos probatórios concretos.". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei n. 11.343/2006, art. 40, IV. Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental de fls. 531/534 interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS - MPAL em face da decisão de fls. 513/522, que conheceu do agravo em recurso especial para reformar a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial (fls. 461/463). Assim sendo, monocraticamente, o recurso especial foi conhecido, em parte, e, nessa medida, foi provido para afastar a exasperação punitiva com base na consideração negativa das circunstâncias do crime, ficando a pena definitiva do réu JACKSON QUIRINO fixada em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. De ofício e por extensão, restou também alterada a pena do corréu. O Ministério Público do Estado de Alagoas alega, no presente agravo regimental, que a decisão monocrática impugnada deixou de observar que a quan tidade de drogas não foi o único fundamento utilizado para negativar o elemento "circunstâncias do crime", haja vista que foi também considerado que o crime foi praticado em conjunto com outra pessoa também armada. É o relatório. Decido. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Dosimetria da pena. Circunstâncias do crime. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Alagoas contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para reformar decisão do Tribunal de origem, afastando a exasperação punitiva com base na consideração negativa das circunstâncias do crime. 2. A decisão impugnada considerou plausível a tese defensiva de violação ao art. 59 do CP, afastando o aumento da pena-base decorrente da avaliação negativa das circunstâncias do crime, sendo refeita a dosimetria sancionatória. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena considerando o emprego de arma de fogo pode ser realizada em fases diversas da dosimetria. 4. Outra questão é se a fundamentação do Tribunal de origem para a negativação das circunstâncias do crime foi suficiente e válida, especialmente no que tange ao concurso de agentes. III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, devendo ser revista apenas em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. O emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase da dosimetria, aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, não podendo ser utilizado novamente para negativar as circunstâncias do crime na primeira fase, sob pena de bis in idem. 7. A fundamentação do Tribunal de origem para a negativação das circunstâncias do crime com base no concurso de agentes foi insuficiente, não restando detalhados os elementos probatórios que sustentaram a conclusão pelo conluio delitivo. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Teses de julgamento: "1. A exasperação da pena com base no emprego de arma de fogo não pode ser utilizado para negativação das circunstâncias do crime e consideração como causa legal de aumento de pena, por se tratar de inadmissível bis in idem. 2. A fundamentação para a negativação das circunstâncias do crime por concurso de agentes deve ser baseada em elementos probatórios concretos.". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei n. 11.343/2006, art. 40, IV. Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada. VOTO Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, passo a apreciar o agravo regimental Especificamente no que diz respeito ao ponto impugnado, a alegação defensiva de violação ao art. 59 do CP por conta da exasperação da pena baseada na consideração, negativa e exagerada, das circunstâncias do crime foi acolhida pelo Tribunal de origem como parcialmente procedente, uma vez que foi apreendida quantidade relativamente pequena de droga, a saber (fl. 75): um pedaço grande e dois pedaços pequenos, que totalizam 200g (duzentos gramas) de maconha e 1 (um) frasco de 80ml contendo "loló". Ainda assim, o TJ considerou tal circunstância nos seguintes termos: " .. f) circunstâncias do crime: analisando a natureza e quantidade da droga, verifica-se que se tratava de cerca de 200g (duzentos gramas) de maconha e 40ml (quarenta mililitros) de "loló" (clorofórmio), as quais não apresentam elevado potencial degradante presente em outras drogas, mas que autorizam a elevação da pena- base em razão da variedade e da quantidade encontrada, nos termos do art. 42, da Lei n.º 11.343/2006. Além disso, o crime foi praticado em concurso de pessoas, o que autoriza o recrudescimento da pena, tendo em vista a maior reprovabilidade com a atuação que contou com a participação de outro indivíduo, também armado. Assim, valoradas de forma negativa as circunstâncias do crime;" (fls. 420/421) A seu turno, a decisão ora impugnada no presente agravo regimental considerou plausível a tese recursal defensiva, razão pela qual foi afastado o aumento da pena-base decorrente da avaliação negativa das circunstâncias do crime, sendo, por isso, refeita a dosimetria sancionatória. É firme jurisprudência desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Assim sendo, em que pese a alegação do Ministério Público (ora agravante) de que o acórdão do Tribunal de origem conferiu desvalor às circunstâncias do crime não somente por conta da quantidade e natureza das drogas apreendidas, mas também porque o crime foi praticado pelo réu juntamente com outro agente que também portava arma de fogo, há que se esclarecer que o emprego de arma de fogo foi levado em consideração pelo Tribunal de origem para aplicar, na terceira fase da dosimetria, a causa legal de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 (vide fl. 420). Destarte, o acolhimento da pretensão ministerial para que o emprego de arma de fogo também seja considerado para negativar a avaliação da circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria implicaria em bis in idem, ou seja, em dupla punição pelo mesmo fato, o que é juridicamente inadmissível. Quanto ao suposto concurso de agentes, o Tribunal de origem também amparou a avalição negativa das circunstâncias do crime com base nesse aspecto, porém, o acórdão não detalhou em quais elementos probatórios baseou a conclusão pela configuração do conluio delitivo entre os agentes presos. Fato é que, diante da narrativa exposta no acórdão condenatório, o concurso de agentes restou aparentemente presumido em decorrência do simples fato de que a prisão em flagrante dos agentes foi efetuada na mesma data e em locais próximos. A fundamentação ostentada pelo Tribunal de origem não afasta, por exemplo, a possibilidade de que os presos estivesse agindo isoladamente na prática do delito de tráfico de drogas. Da mesma forma, o Tribunal de origem não aponta o fundamento de sua conclusão pela maior reprovabilidade da conduta criminosa em razão da prisão conjunta ou nas mesmas aludidas circunstâncias. Sendo assim, a decisão agravada deve ser mantida nos termos em que prolatada, afastando-se, por ausência de fundamentação válida e suficiente, a exasperação da pena-base pela negativação valorativa das circunstâncias do crime, considerando não ter sido elevada a quantidade de droga apreendida. Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.