REsp 1869536 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão desta Relatoria assim ementada: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8.429/92. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFIRMA EXPRESSAMENTE A AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO ATACADOS. SÚMULAS 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Sustenta o agravante que as teses recursais devolvidas pelo MPF em seu apelo especial abrangeram de forma suficiente todo o conteúdo relevante do acórdão e necessário para a revisão do entendimento, de modo que se revela inaplicável impedir o processamento do recurso por esbarrar na vedação contida no enunciado de Súmula 283/STF (fl. 1147 e-STJ). Ademais, afirma que não pretende o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, de modo que inaplicável também a Súmula 7/STJ. No ponto, afirma que é possível atribuir nova qualificação jurídica aos fatos expendidos no acórdão recorrido. Sem impugnação. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Como cediço, na hipótese em análise, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa, objetivando a responsabilização dos demandados pela prática de conduta ímproba prevista no art. 10, I, VIII, XI e XII, da Lei 8.429/92, haja vista a existência de irregularidades na administração de recursos públicos federais direcionados ao Município de Frutuoso Gomes/RN. O Tribunal de origem manteve a sentença de improcedência ao concluir pela ausência de prejuízo ao erário e de elemento subjetivo. A propósito, consignou que alesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 805080/SP, ia Turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 23/06/2009). No caso dos autos, não ficou demonstrado o efetivo dano ao erário, tendo em vista a ausência de provas quanto ao requisito elementar de lesão à máquina pública (fl. 1039 e-STJ). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta violação ao art. 10, I, VIII, XI e XII, da Lei 8.429/92, sustentando que estão presentes os pressupostos necessários à configuração de ato de improbidade administrativa na hipótese. A propósito, sustenta que é prescindível a demonstração do dano, eis que presumível quando há dispensa indevida de licitação. Ademais, assevera que embora o TRF5 tenha reconhecido a ausência prova da atuação dolosa, analisando o inteiro teor do acórdão infere-se terem os réus agido de modo culposo, estando a possibilidade de suas respectivas condenações expressas nos limites do art. 10 da LIA (fl. 1082 e-STJ). Ocorre que, sobre a caracterização do ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, a 1ª Seção desta Corte Superior afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 os REsps 1.912.668/GO e 1.914.458/PI, Relatoria do Ministro Og Fernandes, DJe 08/06/2020, oportunidade em que a controvérsia foi delimitada nos seguintes termos - Tema 1.096: Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa) Consta, ainda, do acórdão de afetação, a determinação de "suspensão aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, devendo-se adotar, no último caso, a providência prescrita no art. 256-L do RISTJ." Assim, a apreciação do recurso especial deve ficar sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a ser realizado pela instância ordinária após o julgamento dos recursos especiais sobre o mesmo tema, afetados ao regime dos recursos repetitivos, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015. Determino, portanto, a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, após publicada a conclusão do julgamento da questão afetada como repetitiva no tema 1.096/STJ, o presente recurso especial: 1) tenha seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; (ou) 2) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Impende salientar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser irrecorrível o despacho que determina o sobrestamento do feito, no 2º Grau, diante da pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TEMA AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESPACHO. CPC/2015. MEIO DE IMPUGNAÇÃO. 1. Antes da edição do Código de Processo Civil de 2015, o Superior Tribunal de Justiça entendia ser inadmissível o recurso interposto contra despacho que, ante a pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia, determinava o sobrestamento do apelo extremo na instância ordinária, porquanto, em tais hipóteses, não haveria conteúdo decisório apto a ser agravado. 2. De acordo com o CPC/2015, para demonstrar distinção entre a questão a ser decidida no processo sobrestado e aquela a ser julgada no recurso especial afetado, o despacho de sobrestamento do recurso passou a ser impugnável por meio do requerimento previsto no art. 1.037, § 9º, de modo que o agravo interno somente é cabível da decisão que resolver esse requerimento (art. 1.037, § 13). 3. Agravo interno não conhecido. (STJ, AgInt no REsp 1.440.303/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2017). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINA O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA AGUARDAR JULGAMENTO DE QUESTÃO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. É irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de aguardar o julgamento de tema dos recursos repetitivos para posterior aplicação da sistemática prevista pelo art. 1.040 do CPC/2015. Precedentes. 2. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no AREsp 1.126.047/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/02/2018). PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA DA LISTA DO SUS. MATÉRIA AFETADA COMO REPETITIVA. RESP 1.657.156/RJ (TEMA 106/STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. ATO JUDICIAL DESPROVIDO DE CARGA DECISÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. .. 3. Ato de remessa desprovido de carga decisória e, por isso mesmo, irrecorrível. Nesse sentido: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.126.385/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 20/09/2017; AgInt no REsp 1.666.877/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 04/09/2017 e AgInt no AREsp 920.593/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 02/08/2017. 4. Conforme o decidido na Questão de Ordem na ProAfR no REsp 1.657.156/RJ, os pedidos de tutela provisória de urgência deverão ser apreciados perante o juízo de origem, nos termos do art. 982, § 2º, do CPC/2015. 4. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no REsp 1.646.935/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2018). Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 1132/1139 e-STJ e determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com fulcro no art. 1030, III, do CPC/2015, e 256-L, I, do RISTJ, com a devida baixa nesta Corte, para que o recurso especial fique sobrestado aguardando o julgamento do Tema nº 1096, e, após, sejam adotadas as providências previstas no art. 1040 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESUMIDO EM RAZÃO DA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PARA JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1036 DO CPC/2015. TEMA 1.096. ART. 256-L, I, DO RISTJ. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ FINAL JULGAMENTO DO TEMA.