HC 654174 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DANIEL CANDIDO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução Penal n. 7003996-92.2018.8.26.0344. Consta dos autos que o Juízo das Execuções Criminais deferiu, em 12/11/2018, o pleito de livramento condicional requerido pelo Paciente (fls. 51-53 ). Irresignado, o Parquet interpôs agravo em execução penal perante o Tribunal estadual, que deu provimento ao recurso em 06/06/2019 para afastar a concessão do benefício e determinar a submissão do Apenado ao exame criminológico (fls. 113-116). No presente habeas corpus, alega-se, em síntese, a ilegalidade no retorno do Apenado ao regime fechado para a realização da prova técnica. Ressalta que a determinação para submissão do Paciente ao exame criminológico se deu antes do reconhecimento da pandemia da Covid-19. Salienta que "o paciente recebeu a liberdade no final de novembro de 2018, desde então, vem exercendo atividade lícita, constituiu família, sendo pai de uma criança de 1 ano de idade, demonstrando comprometimento no cumprimento de sua pena em meio aberto." (fl. 6). Aduz ser possível a realização do referido exame por meio de videoconferência, como medida de proteção à saúde, como recomendado pelo Conselho Nacional de Justiça por meio da Recomendação 62/2020. Requer-se, liminarmente e no mérito, autorização para "SUBMISSÃO DO PACIENTE AO EXAME CRIMINOLÓGICO POR MEIO DE VIDECONFERÊNCIA, determinando-se a expedição de alvará de soltura até julgamento final deste processo de habeas corpus" (fl. 9). O pedido liminar foi indeferido às fls. 146-148. As informações foram juntadas às fls. 151-153, 158-160 e 168-170. O Ministério Publico Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. De início, quanto à tese de realização do exame criminológico por meio de videoconferência em razão da pandemia da Covid-19, observo que a questão suscitada não foi apreciada pela Corte estadual, de modo que não pode ser conhecida originariamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância. A propósito: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI E PERICULOSIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. .. 4. A alegada ausência de contemporaneidade não foi apreciada pelo Tribunal de origem, de modo que o debate diretamente por esta Corte superior incorreria em indevida supressão de instância, inexistindo, desse modo, omissão a ser sanada. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento." (EDcl no HC 542.121/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020; sem grifos no original.) De outra parte, o Tribunal estadual, ao dar provimento ao recurso ministerial e cassar a decisão de origem lançou os seguintes motivos (fls. 115-116; sem grifos no original): "Alega o agravante que o sentenciado não reúne condições de mérito para ser beneficiado com a progressão de regime. Aduz, em síntese, que apesar de ter o preso preenchido o requisito objetivo para a obtenção do benefício, não foi o requisito subjetivo devidamente comprov ado ante a não realização de exame criminológico, face às gravíssimas condutas criminais praticadas anteriormente pelo sentenciado, dentre elas três roubos duplamente majorados. Ademais, em que pese o bom comportamento do sentenciado (fls. 05), constam em seu histórico faltas disciplinares recentes. Deste modo, entendo que o benefício deve ser cassado, determinando-se o retorno do agravado ao regime fechado ou a determinação da perícia psicológica e social para comprovar se o agravado reúne condições de vivenciar um regime mais brando. A realização do exame criminológico deixou de ser obrigatória com o advento da Lei l0.792/2003, sendo que o entendimento firmado por esta C. Câmara Criminal é, no sentido da constitucionalidade da referida norma. Não se pode negar, contudo, que o exame criminológico, embora não mais obrigatório, serve de importante substrato ao julgado na concessão de benefícios. É certo, também, que cabe ao juízo a determinação de sua realização, se assim entender necessário. Todavia, na espécie, razão assiste ao órgão ministerial, notadamente em função da gravidade dos crimes pelos quais o sentenciado foi condenado, denotando a necessidade de melhor avaliação do mérito pessoal do condenado antes de sua reinserção no meio social. " Como é sabido, a execução progressiva da pena, com a transferência para regime menos gravoso, somente será concedida ao condenado que preencher, cumulativamente, os requisitos objetivo e subjetivo, conforme o disposto no art. 112 da Lei de Execução Penal. É certo que, para aferição do requisito subjetivo, nos termos da nova redação do artigo supramencionado, não mais se exige, de plano, a realização de exame criminológico, bastando, para tanto, o atestado de bom comportamento carcerário. Contudo, cabe ao magistrado verificar o atendimento daquele requisito à luz do caso concreto, podendo, por isso, determinar a realização de exame criminológico, se entender necessário, desde que o faça fundamentadamente. Na hipótese, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público estadual e cassou o benefício concedido pelo Juízo de origem ao Reeducando, consignando que "constam em seu histórico faltas disciplinares recentes" (fl. 115), em circunstâncias ocorridas, portanto, durante o cumprimento da pena e, conforme informações do Juízo de origem, as faltas cometidas pelo Reeducando referem-se a duas faltas disciplinares de natureza grave e uma de natureza média, cometidas entre os anos de 2007 a 2017 (fl. 169). Informou ainda o Juízo de origem que o Paciente se encontra foragido desde a 2019, circunstância que também evidencia a adequação da decisão recorrida. Assim, verifica-se que a Corte estadual apresentou motivação idônea conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 439 desta Corte, cuja inteligência exige, para a determinação de exame criminológico, a precedência de fundamentação concreta. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PEDIDO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO OU LIVRAMENTO CONDICIONAL SEM A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO, FUNDADO NO ART. 5º, I, B, DA RESOLUÇÃO N. 62/2020, DO CNJ: PROGRESSÃO ANTECIPADA DE REGIME A PRESOS EM ESTABELECIMENTOS PENAIS COM OCUPAÇÃO SUPERIOR À CAPACIDADE. RESOLUÇÃO QUE NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE (SÚMULA 439/STJ). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APENADO COM HISTÓRICO DE FALTAS GRAVES DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA (DOIS ABANDONOS E UMA TENTATIVA DE FUGA). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 3. No caso concreto, em que pese as instâncias ordinárias terem feito referência à gravidade dos crimes praticados e ao tempo de pena ainda por cumprir, fatores que, por si sós, não justificam a realização do exame criminológico, há menção a elementos concretos, como as faltas de natureza grave praticadas pelo paciente durante a execução de sua pena (dois abandonos e uma tentativa de fuga). Ademais, apesar de asseverar que o paciente possui bom comportamento e não cometeu nenhuma falta, a defesa não instruiu o habeas corpus com provas de sua alegação. .. 7. Inocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que a exigência do exame criminológico foi devidamente fundamentada no cometimento de faltas disciplinares de natureza grave. Recomendação, entretanto, de que o Juízo de primeiro grau tome providências para que o exame criminológico em questão seja realizado o mais breve possível, de maneira a não causar prejuízo indevido e injustificado ao paciente. 8. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 588.110/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. FALTA GRAVE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, pelo não preenchimento dos requisitos para a concessão do livramento condicional, concluir de forma distinta encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. É entendimento predominante nesta Corte que a falta grave pode ser utilizada a fim de verificar o cumprimento do requisito subjetivo necessário para a concessão de benefícios da execução penal. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.467.632/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 08/10/2019; sem grifos no original.) Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO POR VIDEOCONFERÊNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROGRESSÃO DE REGIME DEFERIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. CASSAÇÃO DO DECISUM PELA CORTE DE ORIGEM, COM DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃ O DE EXAME CRIMINOLÓGICO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 439 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS D ENEGADA.