AREsp 1932326 - DECISAO

DECISÃO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/COFINS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC/2015. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DA EMPRESA NÃO PROVIDO. 1. Agrava-se de decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por DPMC FABRICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE DESCARTÁVEIS PLASTICOS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneaa, da CF/1988, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é meio de defesa de caráter excepcional, restringindo-se o conhecimento de matérias que possam ser conhecidas e comprovadas de plano e documentalmente, além das condições da ação e dos pressupostos processuais para o regular desenvolvimento da execução fiscal, desde que não demandem dilação probatória. 2. A verificação do cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria de que demanda dilação probatória, sendo inviável sua análise do presente procedimento.(fl. 45). 2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 77/81). 3. Nasrazões do seurecurso especial (fls. 91/102), a parte agravante sustenta, violação dos arts. 489, 1.022, 783 e 803, I, do CPC/2015, ao defender o cabimento da exceção de pré-executividade por ser matéria eminentemente de direito e não demandar dilação probatória, posto que objetiva o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 4. Devidamente intimada, a parte agravada apresentou as contrarrazões (fls. 112/116). 5. Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo(fls. 119/121),razão pela qual se interpôs o presente agravo em recurso especial, ora em análise. 6. É o relatório. 7. A irresignação não merece prosperar. 8. Inicialmente, é importante ressaltar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo Código. 9. Ainda, preliminarmente, afasta-sea alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de qualquer erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. 10. No mérito, a Corte Regional negou provimento à pretensão da agravante por reconhecer que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, na hipótese, demandariadilação probatória e não poderia ser objeto de apreciação em sede de exceção de pré-executividade. Veja-se, a propósito, trechos do acórdão recorrido (fls. 49): No caso, a parte agravante alega que a estaria em discussão a inconstitucionalidade de lei, o que poderia ser analisado pela via estreita da exceção de pré-executividade. De fato, a inconstitucionalidade de lei realmente pode ser analisada pelo presente procedimento, Ocorre que a alegada inconstitucionalidade já foi declarada pelo STF no julgamento do Tema 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Neste contexto, em verdade, a questão trazida pelo executado em sede de exceção de pré-executividade é a efetiva exclusão, do valor executado, do montante correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, tal matéria demanda dilação probatória, ou seja, necessita da realização de perícia contábil ou eventuais provas que não são admitidas no âmbito do presente procedimento. 11.A jurisprudência desta Corte entende pelo cabimento da exceção de pré-executividade nas situações em que as questões podem ser conhecidas de ofício pelo Magistrado e que não demandem dilação probatória. 12. A propósito, registre-se que o tema em questão já foi alvo de debate pela 1a. Seção desta Corte, em sede de recurso repetitivo. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (..). 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1o.4.2009). 13. Confira-se, também, o disposto na Súmula 393/STJ: a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 14. Na espécie, o Tribunal de origem, após a análise da documentação acostada aos autos, manteve a rejeição da objeção de pré- executividade, concluindo que a questão arguida pelos recorrentes demandaria dilação probatória. 15. Destarte, em conformidade com a orientação desta Corte, a modificação de tal conclusão implicaria adentrar no contexto fático-probatório dos autos, providência esta vedada em Recurso Especial ante o óbice descrito na Súmula 7/STJ. Nesse sentido, cita-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS, NA SEARA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Agravo em Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pela parte ora agravante, em face de decisão que, nos autos de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional, ora agravada, não conheceu da Exceção de Pré-Executividade oposta, com objetivo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O Tribunal negou provimento ao recurso. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, firmada sob o rito do art. 543-C do CPC/73, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/05/2009). V. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial no sentido de que, "para verificar se fato houve a incidência da contribuição ao PIS e COFINS sobre valores referentes ao ICMS, bem assim para dimensionar o valor a ser excluído da execução, é necessária dilação probatória, incompatível com o incidente de exceção de pré-executividade", a sua alteração exigiria o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1835531/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 27/08/2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. 1. Esta Corte possui o entendimento de que a exceção de pré-executividade é decorrência de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal prevendo tal modalidade de defesa, que tem, entretanto, como pressuposto de admissibilidade prova inequívoca dos fatos alegados, não admitindo qualquer dilação probatória. Tal entendimento foi, inclusive, pacificada, no enunciado de Súmula 393/STJ, in verbis: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . 2. Na hipótese, a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem de não se tratar de situação excepcional a permitir o acolhimento da exceção de pré-executividade e da necessidade de instrução probatória demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ, in verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1898003/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021) 16. Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo da empresa. 17. Publique-se. Intimações necessárias.