AREsp 1944514 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno (fls. 540/544) apresentado contra decisão monocrática sintetizada na seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO A SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. O agravante sustenta, em suma, que a disciplina em questão não exige o revolvimento da matéria fática, situação que afasta a incidência da Súmula 7/STJ. Aduz que deve ser determinada exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO A SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. 1. Orecurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa à súmulas, resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos inseridos no conceito de Lei Federal, nos termos do art. 105, III, a, da Constituição Federal. 2. O recurso especial não merece ser conhecido em relação a questão que não foi tratada no acórdão recorrido, sobre a qual nem sequer foram apresentados embargos de declaração, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia). 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo interno não provido. VOTO O recurso não merece prosperar. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Cinge-se a controvérsia, na origem, de agravo de instrumento interposto contra decisão do juízo primevo que rejeitou a exceção de pré-executividade, tendo em vista que a disciplina manejada exige dilação probatória. O Tribunal de origem ao analisar a disciplina manteve o entendimento do 1º grau de jurisdição - necessidade de dilação probatória -, ponderando que as discussões relativas à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS são complexas e necessitam de quantificação da parcela inexigível, devendo em ato contínuo que a União proceda a recalculo da dívida com a comprovação do recolhimento indevido mediante a apresentação de documentação que demonstre as receitas que compõe o débito, senãovejamos: A matéria vertida nos autos refere-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR, firmando-se a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas contribuições. Contudo, diversamente do que consignei no passado, a veiculação da matéria em exceção de pré-executividade não é adequada quando considerada a necessidade de que se abra necessária dilação, a qual, inclusive, no mais das vezes é controvertida probatória de modo a quantificar a parcela inexigível entre as partes. Aplicada a tese firmada pelo STF no RE 574.706, a União Federal deverá proceder ao recálculo da dívida, oportunidade em que deverá ter à sua disposição a comprovação do recolhimento indevido e o montante de ICMS que compôs a base de cálculo. Ou seja, serão necessários documentos aptos a demonstrar quais receitas compuseram a dívida/base de cálculo das exações para, só então, realizar-se a devida adequação/recálculo, procedimento vedado na via estreita da exceção de pré-executividade. Nesse sentido, acerca daalega ofensa à Súmula 393/STJ, cumpre registrar que o recurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa à súmulas, resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos inseridos no conceito de Lei Federal, nos termos do art. 105, III, a, da Constituição Federal. Por outro lado, observa-se que o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a a alegada violação ao art. 803 do CPC/2015, e eventual omissão nem sequer foi suscitada por meio de embargos de declaração, razão pela qual é inviável o conhecimento da questão, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF, por analogia). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC/1973. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. (..) 2. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. (..) 4. Recurso especial não conhecido.(REsp 1673756/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018) (grifou-se) Outrossim, verifica-se que, para se adotar qualquer conclusão em sentido contrário ao que ficou expressamente consignado no acórdão atacado e se reconhecer a desnecessidade de dilação probatória queenseje o manejo da exceção de pré-executividade , é necessário o reexame de matéria de fato, inclusive com o cotejamento de peças processuais,o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO QUANTO ÀS MATÉRIAS NÃO AFERÍVEIS DE PLANO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM, OBTIDAS MEDIANTE ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS. ENTENDIMENTO DA SÚMULA 393/STJ E RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN.DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA, A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS NÃO ESTÁ ADSTRITA AOS LIMITES PERCENTUAIS DE 10% E 20%, PODENDO SER ADOTADO COMO BASE DE CÁLCULO O VALOR DADO À CAUSA OU À CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º, DO CPC/1973, OU MESMO UM VALOR FIXO, SEGUNDO O CRITÉRIO DE EQUIDADE (RESP. 1.155.125/MG, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC/1973 E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008). AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo entendimento firmado pela Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, sob a sistemática do recurso repetitivo, é cabível a exceção de pré-executividade nas situações em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória. Confira-se, a propósito, o disposto na Súmula 393/STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2. Na hipótese dos autos, em relação à quitação do débito, o Tribunal de origem consignou que a documentação apresentada não é suficiente para aferir o pagamento integral, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal exige o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência esta vedada em Recurso Especial nos termos da Súmula 7/STJ. (..) 6. Agravo Interno da sociedade empresarial a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 907.234/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 27/05/2021 - grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. 1. Esta Corte possui o entendimento de que a exceção de pré-executividade é decorrência de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal prevendo tal modalidade de defesa, que tem, entretanto, como pressuposto de admissibilidade prova inequívoca dos fatos alegados, não admitindo qualquer dilação probatória. Tal entendimento foi, inclusive, pacificada, no enunciado de Súmula 393/STJ, in verbis: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2. Na hipótese, a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem de não se tratar de situação excepcional a permitir o acolhimento da exceção de pré- executividade e da necessidade de instrução probatória demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ, in verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1898003/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021 - grifo nosso) Diante do exposto,NEGO PROVIMENTOao agravo interno. É o voto.