AREsp 2185170 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Consoante enunciado da Súmula 393/STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. 2. A análise do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao impugnar o título executivo, excede os limites da via escolhida, de exceção de pré-executividade, pois demanda dilação probatória. Nesse sentido: AgInt no REsp 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques; AgInt no AREsp 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin; AgInt no AREsp 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques; AgInt no REsp 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria; AgInt no AREsp 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin. 3. A revisão da premissa fática assentada no julgado, pressupõe, no caso, reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos do Enunciado 7/STJ. 4. Deve ser negado provimento ao agravo interno, quando não apresentados pela parte agravante argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 5. Agravo interno conhecido e não provido.

RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso de agravo interno interposto por DISAC COMERCIAL LTDA contra a decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Sustenta a agravante, em síntese, que "o que se busca é o reconhecimento de que o disposto no artigo 783, do CPC, foi afrontado, uma vez que a agravada não exclui o ICMS da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSSL, o que torna a mesma ilegal, passando as CDAs em questão a serem inexigíveis" (e-STJ, fl. 477). Defende que o recurso especial trata apenas de questões eminentemente de direito, não sendo aplicável ao caso o óbice da Súmula 7/STJ. Requer o provimento do agravo interno. Devidamente intimada, a Fazenda Nacional deixou de apresentar contrarrazões ao recurso. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Consoante enunciado da Súmula 393/STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. 2. A análise do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao impugnar o título executivo, excede os limites da via escolhida, de exceção de pré-executividade, pois demanda dilação probatória. Nesse sentido: AgInt no REsp 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques; AgInt no AREsp 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin; AgInt no AREsp 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques; AgInt no REsp 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria; AgInt no AREsp 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin. 3. A revisão da premissa fática assentada no julgado, pressupõe, no caso, reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos do Enunciado 7/STJ. 4. Deve ser negado provimento ao agravo interno, quando não apresentados pela parte agravante argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 5. Agravo interno conhecido e não provido. VOTO MINISTRO AFRÂNIO VILELA (Relator): Conheço do agravo interno, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. O agravo interno é cabível em face da decisão monocrática proferida pelo relator no Tribunal, com a finalidade de que a controvérsia seja submetida ao órgão colegiado. O instituto do referido recurso resta regulamentado pelo art. 1.021 do CPC/2015, que assim versa: Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. § 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. Depreende-se, portanto, que o juízo de retratação é facultado ao relator expressamente pelo § 2º do art. 1.021 do CPC/2015, de forma que, sendo exercido, o agravo interno não precisará ser levado a julgamento pelo órgão colegiado. Disciplina idêntica se vê no Regimento Interno deste STJ: Art. 259. Contra decisão proferida por Ministro caberá agravo interno para que o respectivo órgão colegiado sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. § 1º O órgão do Tribunal competente para conhecer do agravo é o que seria competente para o julgamento do pedido ou recurso. § 2º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. § 3º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de quinze dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. § 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre 1% e 5% do valor atualizado da causa. § 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final. § 6º O agravo interno será submetido ao prolator da decisão, que poderá reconsiderá-la ou submeter o agravo ao julgamento da Corte Especial, da Seção ou da Turma, conforme o caso, computando-se também o seu voto. § 7º Se a decisão agravada for do Presidente da Corte Especial ou da Seção, o julgamento será presidido por seu substituto, que votará no caso de empate. Ao exame da situação posta em debate nesse agravo interno, verifica-se que a irresignação da agravante não merece acolhimento, notadamente por se considerar que os argumentos levantados pela parte, não são capazes de alterar o entendimento proferido na decisão monocrática, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula 7/STJ: Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem concluiu que não há demonstração incontroversa do vício que se contraponha à liquidez e certeza do presente título executivo, baseado nos fatos e nas provas existentes nos autos, de acordo com o seguinte trecho do acórdão (fl. 298): De início, destaco que estou de acordo com a premissa lançada pelo e. relator, no sentido deque "A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída". Ocorre que, no caso presente, não há prova pré-constituída do valor considerado indevido, decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Comungo, assim, com o entendimento esposado pela MM. Juíza de primeiro grau, segundo quem "embora entenda admissível a Exceção de Pré-Executividade para afastar a exação declarada inconstitucional, a constatação do excesso de execução decorrente da inclusão de eventual parcela indevida na base de cálculo do tributo não pode ser aferida de pronto. E tampouco existem elementos nos autos capazes de dirimir a questão. No caso em apreço, a análise do alegado pela Excipiente não pode ser aferida de plano, fazendo-se indispensável a. dilação probatória, o que não é permitido em sede de Exceção de Pré-Executividade". Rever tal entendimento, conforme pretendido, implica o reexame do contexto fático-probatório dos autos. Sendo assim, incide a Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". .. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ, fls. 466-469). O espectro de cognição do recurso especial não é amplo e ilimitado, como nos recursos comuns, mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica delineada pelas instâncias ordinárias. Trata a Súmula 393/STJ acerca da exceção de pré-executividade: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Extrai-se do enunciado que a exceção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem formal e outro de ordem material: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Indene de dúvidas que a análise da controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, com consequente necessidade ou não de dilação probatória para fins de conhecimento da exceção de pré-executividade, demandaria o revolvimento fático-probatório das premissas fixadas pelo Tribunal de origem, soberano neste exame, providência vedada em recurso especial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ. 1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). 2. No caso, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é m atéria aferível em sede de exceção de pré-executividade. Nesse sentido: AgInt no AREsp nº 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 10/12/2021; AgInt no AREsp nº 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 9/3/2021. AREsp 2392657 3. Agravo interno não provido (AgInt no REsp 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se de Agravo Interno interno contra decisão monocrática que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. 2. A agravante alega em síntese: "No apelo especial, o ora Agravante, demonstrou que não existia no recurso pleito e/ou necessidade de reexame das provas produzidas nos autos de origem, o que é vedado em sede de Recurso Especial. Em verdade, o questionamento levantado é no sentido de que o TRF5, diante das ponderações da Recorrente NEGOU vigência ao disposto em lei federal, frise-se, os Arts. 204 do CTN e o artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Conforme devidamente demonstrado em sede de Recurso Especial, e posteriormente no Agravo em Recurso Especial, desde a oposição da Exceção de Pré- Executividade, restou demonstrado que há entendimento firmado pelo STJ e demais Cortes Federais acerca da desnecessidade de dilação probatória em casos idênticos, e que as decisões proferidas feriam sobremaneira os artigos 204 do CTN e 3º da lei 6.830/80." (fl. 427, e-STJ). 3. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). 4. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 5. O acórdão recorrido, ao interpretar as provas produzidas, entendeu que "O crédito inscrito em Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, presunção esta relativa, mas que somente poderá ser afastada por prova cabal a descaracterizá-la, cujo ônus é conferido ao devedor ou ao terceiro interessado. Nessa ordem de ideias, impõe-se ao executado o ônus da prova, competindo-lhe elidir a presunção que imanta o crédito exequendo, ex vi do art. 3.º da Lei n.º 6.830/1980 (..) Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, tem-se que os precedentes desta colenda Primeira Turma são no sentido da impossibilidade de ser arguida, em sede de exceção de pré-executividade, a questão relativa ao recolhimento do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, eis que necessária a elaboração de cálculos para que se quantifique o suposto excesso, operação a demandar dilação probatória e o estabelecimento do contraditório" (fls. 62- 63, e- STJ). Necessitando de dilação probatória, sua análise está impossibilitada por meio da Exceção de Pré-Executividade. 6. Rever o entendimento do acórdão recorrido quanto à necessidade ou não de dilação probatória para o conhecimento da Exceção de Pré-Executividade, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demanda revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 7. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 10/12/2021). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula nº 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". 3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021). Diante desse contexto, o que se colhe é que as razões das agravantes não merecem acolhimento, devendo ser mantido o inteiro teor da decisão monocrática proferida. Isso posto, nego provimento ao a gravo interno. Sem custas.