AREsp 2992009 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CLAUDEMIR DA CONCEIÇÃO CORRÊA contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 831): TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÕES DE PRÉ- EXECUTIVIDADE SUCESSIVAS E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESCABIMENTO. O princípio da preclusão consumativa e o da concentração da defesa obstaculizam que o devedor oponha sucessivas exceções de pré-executividade, além dos embargos à execução fiscal, sob pena de postergar indefinidamente o processo. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ fls. 929/931). No especial obstaculizado, a recorrente apontou violação dos arts. 11, 44; 64, § 1º; 280, 281; 485, IV, VI, § 3º; 489, II, III, § 1º, IV e VI; 493; 803, I, II, III, parágrafo único; 926; 927, I, II, III, IV; 928, II, parágrafo único; 932, V, "a" e "b"; 933; 951; 953, II; 958; 959; 985, I, II; 987, § 2º; 1.022, I, II, III, parágrafo único; 1.040, II, todos do CPC; art. 26, § 3º e § 5º, e art. 27, parágrafo único, da Lei n. 9.784/1999; arts. 15, 23, I e II, 33, 59, II, e 61 do Decreto-Lei n. 70.235/1972; e art. 8º da Lei n. 6.830/1980 (e-STJ fls. 933/938, 941/947, 951/955, 958/966). Alegou, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional, em virtude de o Tribunal de origem não ter se manifestado sobre as questões levantadas nos embargos de declaração e que são relevantes para o deslinde da controvérsia relativas aos seguintes pontos: violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC; nulidade do processo administrativo fiscal de 2014 por ausência de citação e ciência do lançamento; exame dos precedentes obrigatórios e recursos repetitivos; fato superveniente relativo a acordo judicial e manutenção da condição de sócio; e incompetência absoluta em razão da matéria (e-STJ fls. 933/939, 929/930, 1.054/1.061). No mérito, defendeu, em suma, vício insanável transrescisório no Processo Administrativo Fiscal de 2014 por ausência de citação e ciência do lançamento, gerando a inexistência de relação processual e a invalidade dos atos subsequentes da execução; aplicação dos Temas repetitivos n. 102, 103, 104, 166, 387 e 988 do STJ; afronta à Lei n. 9.784/1999 e ao Decreto-Lei n. 70.235/1972; e necessidade de reconhecimento da incompetência absoluta do juízo em razão da matéria (Direito Administrativo) (e-STJ fls. 933/948, 949/955, 958/966, 969/975). Sustentou que há bis in idem na tributação, pois a verba honorária já teria sido tributada na pessoa jurídica pelo lucro presumido, sendo indevida a exigência de IRPF sobre a mesma base de cálculo (Tema 62 do STJ), e requereu efeito suspensivo em razão de leilão de bem de família designado (e-STJ fls. 962/966, 998). Aduziu que a citação por edital no âmbito administrativo seria nula por ausência de esgotamento das demais modalidades, bem como que não houve concessão de prazo para impugnação e recurso administrativo, em violação dos arts. 15 e 33 do Decreto-Lei n. 70.235/1972 (e-STJ fls. 941/947, 949/955, 904/909). Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 1.012/1.021. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal, ante a aplicação das Súmulas 211 do STJ, 282 do STF, 356 do STF, 83 do STJ, 7 do STJ e 284 do STF (e-STJ fls. 1.044/1.049), com interposição de agravo (e-STJ fls. 1.052/1.117). Passo a decidir. Cuidam os autos, na origem, de execução fiscal em que se objetiva a cobrança de crédito inscrito em dívida ativa (e-STJ fls. 8/16). O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, decisão posteriormente confirmada em apelação pelo Tribunal (e-STJ fls. 826/827). O Tribunal de origem, ao examinar o agravo de instrumento, negou-lhe provimento, nos seguintes termos (e-STJ fls. 825/830): A defesa do executado faz-se, em regra, nos embargos à execução fiscal, nos quais é possível deduzir toda a matéria útil à defesa, requerendo a realização de provas, apresentando o rol de testemunhas a serem ouvidas etc. (art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80). Destaco que no caso dos autos, o executado já promoveu embargos à execução fiscal, cuja sentença de improcedência foi confirmada no julgamento da apelação que interpôs e que ora se encontra pendente de Recurso Especial (processo nº 50049011820174047101). A propósito, nos embargos foram analisadas as questões relativas à transferência das cotas do executado da Sociedade de Advogados, o recebimento de valores pelo executado pelos serviços prestados e a natureza atribuída aos valores recebidos (natureza remuneratória, e não distribuição de lucros) e ao lançamento do imposto de renda exequendo concernente à arguição de dupla tributação (como lucro de sociedade de advogados e como rendimentos do executado). Destaca-se que foi feita análise criteriosa das convenções particulares havidas entre a sociedade de advogados, a sócia Rosana de Souza Cabral e o executado, restando afastada qualquer alegação de propriedade sobre as cotas sociais e recebimento de verbas como participação nos lucros. Nesse contexto, as alegações de ilegitimidade passiva e litisconsórcio passivo necessário da pessoa jurídica restam também, logicamente, afastadas, dada a natureza da verba recebida. Sobre a alegação de cerceamento de defesa, a matéria também já foi objeto de análise judicial em sede de Agravo de Instrumento (processo nº 50276297420214040000), restando assim decidido (processo 5027629-74.2021.4.04.0000/TRF4, evento 16, RELVOTO1): Quanto à ilegalidade da notificação por edital, o agravante confessa que houve a tentativa de notificação postal previamente à editalícia, e que aquela restou frustrada por sua culpa devido à demora de sua parte em informar ao fisco da sua mudança de endereço, havendo informado através de declaração de ajuste somente após a publicação do edital. Reproduzo excerto do relatório fiscal do Processo administrativo 16641-720.012/2014-52, juntado com a inicial deste agravo (evento 1, PROCADM3, fl. 13 e 14 do processo, pág. 16 e 17 do documento): "(..) Em 17/03/2014, lavrou-se o Termo de Intimação nº 05/30/2014, intimandose o contribuinte a apresentar os comprovantes de recebimentos dos valores declarados a título de "Lucros e Dividendos Recebidos", nas Declarações de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda - Pessoa Física, referentes aos exercícios de 2010 a 2013, anos-base de 2009 a 2012, respectivamente. A referida intimação, enviada por via postal, foi devolvida após três tentativas frustradas de entrega. Em 10/04/2014 contatamos o contribuinte através do telefone (53) 84295693, que consta na Ficha de Identificação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda - Pessoa Física, referente ao exercício de 2013, ano-base de 2012, tendo o mesmo, na ocasião, afirmado que passava, atualmente, a maior parte do tempo em Porto Alegre, mas que eventualmente viajava para Rio Grande, onde é o seu domicílio, no entanto, não quis informar seu endereço atualizado, tampouco se dispôs a comparecer na sede da DRF/Pelotas para tomar ciência pessoal da Intimação Fiscal em questão, pois se encontraria em "tratamento médico". Assim sendo, frustradas as tentativas de ciência pessoal e por via postal e não tendo o contribuinte domicílio eletrônico, restou a alternativa extrema da "Ciência por Edital", conforme preceituado no inciso II do parágrafo 1º do art. 23 do Decreto 70.235/72. Em 14/04/2014 foi afixado o Edital Safis nº 05/001/2014, simultaneamente nas sedes da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Pelotas e da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Rio Grande, localizadas nas ruas Professor Araújo, 216 - Pelotas - RS e Marechal Floriano nº 300 - Rio Grande - RS, respectivamente, intimando o contribuinte a comparecer em uma ou outra, a fim de atender o Termo de Intimação nº 05/30/2014. Tomamos o cuidado de ligar novamente para o contribuinte comunicando-lhe deste fato, na expectativa de que ele efetivamente comparecesse na sede da ALF /RGE para tomar ciência da referida Intimação Fiscal. No entanto, o mesmo não compareceu, considerando-se ocorrida a ciência em 29/04/2014 (quinze dias após a afixação do Edital - inciso IV do parágrafo 2º do art. 23 do Decreto nº 70.235/72), e, em 19/05/2014 o vencimento do prazo para seu atendimento (20 dias). Neste ínterim, o contribuinte entregou sua Declaração de Ajuste Anual do IRPF, referente ao exercício de 2014, atualizando seu endereço para "Rua Luiz Germano, 315 - Cassino - Rio Grande" (..)" Conforme se depreende da suprarreferida decisão, houve demora, por parte do executado, em informar a mudança de endereço ao fisco, o que é ratificado pela narrativa do executado. Conforme se depreende da petição do evento 425, a ciência do exequente quanto à mudança de endereço do executado ocorreu em 29/04/2014, com a entrega da Declaração de Ajuste Anual do imposto de Renda - Pessoa Física, exercício 2014. Contudo, as tentativas de entrega das notificações no processo administrativo ocorreram em 19/03/2014, 20/03/2014 e 21/03/2014, antes, portanto, da parte executada informar ao fisco sua mudança de endereço. Destaca-se que é ônus da parte executada manter o endereço atualizado perante o Fisco, sob pena de incorrer-se notificado acaso enviada a correspondência para o endereço antigo. No que concerne à alegação de prescrição e decadência, a matéria já foi deduzida em exceção de pré- executidade, a qual foi rejeitada (evento 332, DOC1), sendo analisada novamente em sede de Agravo de Instrumento (processo 5027629-74.2021.4.04.0000/TRF4, evento 16, RELVOTO1), a qual peço vênia para transcrever: Por fim, quanto à arguição de ocorrência de prescrição e decadência, verifica-se que o agravante foi autuado por omissão de rendimentos, assim não é aplicável a regra do art. 150, § 4º do CTN, mas a regra do art. 173, I; e sendo o IRPF exequendo referente aos exercícios de 2010 a 2013, anos-base de 2009 a 2012, o prazo decadencial do crédito tributário mais antigo tem por início 1º/01/2011, havendo a notificação do auto de infração se dado em 20/08/2014, consoante a CDA que instrui a execução, e tendo sido a execução ajuizada em 29/02/2016, portanto antes do decurso do lustro em ambos os casos. Portanto, não há se falar em decadência ou prescrição. Pois bem. O julgado recorrido se amolda à compreensão desta Corte de que as matérias decididas em exceção de pré-executividade não podem ser reiteradas, sob os mesmos argumentos, em embargos à execução fiscal, ante a ocorrência de preclusão, além de violar o princípio da coisa julgada. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. TEMA DECIDIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. 1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que as matérias decididas em Exceção de Pré-Executividade não podem ser reiteradas, sob os mesmos argumentos, em Embargos à Execução Fiscal, ante a ocorrência de preclusão, além de violar o princípio da coisa julgada. 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1.858.029/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 4/11/2021.). PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DECIDIDA EM ANTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, nem sequer implicitamente, os disposto no art. 332 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O STJ entende que "as questões decididas anteriormente em exceção de pré-executividade, sem a interposição do recurso cabível pela parte interessada, não podem ser posteriormente reabertas em sede de embargos à execução. Configurada, pois a preclusão consumativa" (AgRg no REsp 1.480.912/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014). 3. Ao contrário do defendido pelo agravante, que alega que a prescrição não foi devidamente analisada nos autos da exceção de pré-executividade pelo caráter restritivo da via, a prescrição foi devidamente afastada com análise dos fatos constantes dos autos. 4. Tendo sido analisada a prescrição em exceção de pré-executividade, em decisão aliás não impugnada oportunamente pela ora recorrente, a análise da matéria agora em embargos à execução, além de se encontrar preclusa, violaria o princípio da coisa julgada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.526.696/PE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 29/5/2015.). PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA MESMA MATÉRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A preclusão não se confunde com a litispendência, porquanto, em relação ao primeiro instituto, dispõe o art. 473 do CPC: "Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão." A litispendência, por seu turno, é conceituada no art. 301, § 3º do CPC, como a repetição de ação em curso. 2. In casu, efetivamente ocorreu a preclusão consumativa porquanto a matéria prescricional restou deduzida em exceção de pré-executividade, reiterada nos embargos, sendo certo que aquele incidente desafia recurso próprio de agravo de instrumento, posto deduzido interinalmente na execução fiscal. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 893.613/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/3/2009, DJe de 30/3/2009.). Incide no caso, assim, a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável tanto aos recursos interpostos com base na alínea "c" quanto aos com base na alínea "a" do permissivo constitucional. Por fim, "no tocante à alegada ocorrência de preclusão lógica e consumativa, para rever as conclusões da Corte a quo e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios constantes nos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula 7 do STJ. Ainda quanto à limitação subjetiva do título executivo, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para modificar a conclusão a que chegou a Corte a quo sobre o limite e o alcance da coisa julgada na hipótese dos autos, é necessário reexame de provas, impossível ante o óbice da Súmula 7 do STJ. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.777.064/PR, relator Ministro H erman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 1º/7/2021; AgInt no AgInt no AREsp 1.548.963/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe 6/5/2021" (AgInt no REsp 2.109.608/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte recorrente, em 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA