EREsp 1940098 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática de fls. 355-357, e-STJ, que assim decidiu: Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial somente em relação à violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Nas razões do Agravo Interno, a parte recorrente afirma que a matéria é de natureza infraconstitucional. Pede o conhecimento e provimento do Recurso Especial. Sustenta, em síntese (fl. 367, e-STJ): Sendo assim, a Agravante requer seja reconhecido o direito à exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, a discussão não está relacionada a constitucionalidade ou não. Sem impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. A controvérsia consiste em saber se o contribuinte possui direito à exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins do montante correspondente ao ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), incidente sobre as mercadorias adquiridas pela parte impetrante, na condição de substituída tributária, destinadas à revenda. 2. Em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, tem razão a parte recorrente ao afirmar que a matéria é de natureza infraconstitucional. Desse modo, conheço do Recurso Especial, quanto a esse ponto, e passo a analisar o seu mérito. 3. Não se constata a violação apontada aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido não incorreu em omissão. O Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, uma vez que jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta. Precedentes: AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; e AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 5. Agravo Interno provido para conhecer parcialmente do Recurso Especial somente quanto à violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC e, nessa extensão, negar-lhe provimento. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 20.9.2021. A controvérsia consiste em saber se a parte recorrente possui direito à exclusão, da base de cálculo do PIS e da Cofins, do montante correspondente ao ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), incidente sobre as mercadorias adquiridas pela parte impetrante, na condição de substituída tributária, destinadas a revenda. Inicialmente, não se constata a violação apontada aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido não incorreu em omissão. O Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, tem razão a parte recorrente ao afirmar que a matéria é de natureza infraconstitucional. Desse modo, conheço do Recurso Especial, quanto a esse ponto, e passo a analisar o seu mérito. O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta. Cito precedentes: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. I - Trata-se de mandado de segurança objetivando sejam afastados da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, os valores correspondentes ao ICMS-ST (ICMS-Substituição Tributária). Na sentença, foi denegada a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.885.048/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.417.857/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 28/9/2017. III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25/06/2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (..) 4. Ao assim decidir, verifica-se que o acórdão recorrido se alinhou à atual jurisprudência do STJ de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJe 13.3.2017. 5. Dessume-se que a decisão proferida nas instâncias ordinárias está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/07/2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/03/2021) Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação do STJ, de modo que o Recurso Especial não merece provimento. Por todo o exposto, dou provimento ao Agravo Interno e conheço parcialmente do Recurso Especial quanto à violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC e, nessa extensão, nego-lhe provimento. É como voto.