AREsp 1821178 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão assim ementado (fl. 486, e-STJ): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU O ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE FIXAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706/PR COM REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Trata-se de Agravo interposto contra decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a", da Constituição Federal) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que aplicou o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 69 (Recurso Extraordinário com repercussão geral 574.706/PR): "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins." 2. Não se configura a alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, V, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC/2015, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 20.11.2018. 4. A insurgente afirma - notadamente em relação aos contribuintes que atuam nas etapas intermediárias de comercialização de mercadorias - que o valor destacado na nota fiscal é diferente do efetivamente recolhido ("ICMS a recolher" ou "ICMS escritural"). Isso porque este último é apurado após a compensação entre a quantia devida na saída (montante destacado na nota fiscal) e o crédito legalmente previsto, por ocasião da entrada no estabelecimento. Conclui, assim, que a importância que deve ser excluída não é aquela destacada na nota fiscal, mas apenas a efetivamente recolhida. 5. O Tribunal de origem consignou que o quantum a ser considerado, para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, é o valor do ICMS integralmente destacado na nota fiscal. Para chegar a tal conclusão, a Corte regional reportou-se expressamente ao julgamento do RE 574.706/PR, interpretando-o. 6. A Fazenda Nacional admite que o tema envolve questão constitucional e que a "situação ideal" seria o próprio STF definir o critério de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Informa que opôs Embargos de Declaração no RE 574.706/PR para pleitear: a) a modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral; b) a especificação da quantia do ICMS a ser levada em conta (para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins). 7. A controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial, pois descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no rito da repercussão geral, mormente quando idêntica matéria ainda aguarda pronunciamento da Suprema Corte. Precedente da Segunda Turma: AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16.9.2019. 8. A matéria possui natureza estritamente constitucional, e não é possível sequer apreciar o mérito do Recurso Especial. O inconformismo da Fazenda Nacional, em última análise, diz respeito à definição de balizas para aplicação do entendimento fixado pelo STF no RE 574.706/PR, o que compete apenas ao Pretório Excelso. 9. Agravo Interno não provido. A embargante afirma que há omissão por não se considerar fato superveniente o julgamento pelo STF, em 13.5.2021, dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706/PR (Tema 69). Sustenta que deve ser provido o Recurso Especial por ela interposto para que sejam levados em consideração, pelo Tribunal de origem, os termos da modulação operada nos Aclaratórios. Sem impugnação, conforme certidão de fl. 508, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/15. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que se profira novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. 2. Com efeito, na hipótese em tela, ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve modulação dos efeitos do julgamento em repercussão geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da Cofins, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.21, Rel. Min. Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. 4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, haver relação entre o objeto recursal e o aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. 5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. 6. Não há como alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a merecer conhecimento no STJ. 7. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a observância dos precedentes em repercussão geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rei. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9/5/2018), o que não é a hipótese dos autos. 8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. 9. Embargos de Declaração rejeitados. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 4 de novembro de 2021. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. Com efeito, na hipótese em tela, ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve modulação dos efeitos do julgamento em repercussão geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Contudo, a irresignação não prospera. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. Segue a ementa referente ao julgamento realizado na sessão de 5.10.2021: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS ALUDIDOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF. RE 574.706/PR (TEMA 69). PRETENDIDA DELIMITAÇÃO DO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO JULGADO DO STF. DECISÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS OU O ICMS ESCRITURAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A QUESTÃO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME, NA SEARA DO RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDOS, E, NESSA EXTENSÃO, REJEITADOS. I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado na vigência do CPC/2015. II. No caso, a decisão monocrática da Presidência do STJ, no julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conheceu e afastou a alegada violação ao art. 1.022 do CPC; aplicou as Súmulas 282 e 356 do STF, quanto à invocada violação ao art. 489, §*1º, V, do CPC/2015, bem como quanto ao malferimento aos arts. 10, 11, 141, 192, 489, II, e 490 do CPC/2015; quanto à questão de mérito - na qual sustenta a Fazenda Nacional que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele relativo à parcela a recolher à Fazenda Pública, e não o ICMS destacado nas notas fiscais - o Recurso Especial não foi conhecido, porquanto "seu deslinde exigiria a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em esfera de repercussão geral, o que impede a apreciação da matéria em âmbito de recurso espe-cial". No julgamento do Agravo interno, interposto pela Fazenda Nacio-nal, o Colegiado, no acórdão ora embargado, conheceu do Agravo in-terno apenas no que respeita à alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, negando-lhe provimento, nessa extensão, deixando de conhecer de duas teses sustentadas no Recurso Especial fazendário, nos termos da Súmula 182/STJ - por não impugnada, no Agravo interno, a aplicação, quanto a elas, pela decisão monocrática, das Súmulas 282 e 356 do STF -, bem como não conheceu da matéria de mérito, por descaber ao STJ emitir juízo a respeito dos limites do julgado, pelo STF, no RE 574.706/PR, sob o rito de repercussão geral, para decidir a respeito de qual modalidade de ICMS deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS (se o ICMS destacado das notas fiscais de saída ou o ICMS escritural a recolher), tema que fora objeto de Embargos de Declaração anteriormente opostos, pela Fazenda Nacional, no STF, no aludido RE 574.706/PR. III. Nos presentes Embargos de Declaração a Fazenda Nacional alega, em síntese, a ocorrência de fato novo superveniente, relativo ao julgamento, pelo STF, dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, em 13/05/2021, com modulação de efeitos do julgado, e omissão do acórdão embargado "quanto à necessidade de anular o acórdão regional, a fim de que haja adequação do julgado ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal" no julgamento dos aludidos Declaratórios. Requer o acolhimento dos Embargos de Declaração, "para que seja sanada a omissão, examinando-se especificamente a alegação de que, diante de fato superveniente", seja promovida, pelo STJ, a adequação ao julgado do STF, nos Declaratórios, quanto à modulação de efeitos, ou que seja reconhecida a nulidade do acórdão de 2º Grau, para que seja proferido novo julgamento, em conformidade com a decisão do STF. IV. A embargante requer, ainda, "a atuação da Presidência do STJ, ainda que em sede de reconsideração, para que com fulcro no art. 21-E, VII e VIII do RISTJ, dê provimento ao recurso da União, tendo em vista que o acórdão recorrido está dissonante do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706, pois não se esgotou sua jurisdição". Como se nota, este último pedido encontra-se dissociado da fase processual em que se encontra o presente feito. Nesse contexto, é de se aplicar, no ponto, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF, segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". V. O voto condutor do acórdão embargado apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, conhecendo, em parte, do Agravo interno, quanto à alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa extensão, negando-lhe provimento, não conhecendo das demais teses recursais, inclusive a pertinente à questão de mérito, ante a natureza constitucional da controvérsia. VI. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum. VII. Em sede extraordinária, o art. 493 do CPC/2015 "admite o exame de fato superveniente apenas nas hipóteses em que, ultrapassada a barreira do conhecimento do recurso especial, este Tribunal for julgar a causa" (STJ, AgInt no AREsp 850.277/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 11/09/2018), o que não se verifica, na espécie, haja vista que, no mérito, não se conheceu do Apelo, ante a índole constitucional da controvérsia. Em igual sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.596.432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2021. VIII. Registre-se, aliás, que a própria aplicação de precedente qualificado, proferido pelo STF, pressupõe o conhecimento do recurso. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em repercussão geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Minis-tro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 09/05/2018). IX. Para o reconhecimento de fato superveniente, é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. No caso, a Fazenda Nacional, no Recurso Especial, agitou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS:se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação dos efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Apelo, e nem poderia sê-lo, na medida em que, à época da interposição do recurso, estavam pendentes de julgamento, no STF, os Aclaratórios opostos ao acórdão que julgara o mérito da repercussão geral. Desse modo, aplicar a modulação dos efeitos, na espécie, ou determinar que o Tribunal de origem o faça, acarretaria a prolação de decisão extra petita, além de ofensa à coisa julgada. X. Do inteiro teor dos autos, constata-se que, contra o acórdão do Tribunal a quo, a Fazenda Nacional interpôs, além de Recurso Especial, Recurso Extraordinário, cujo seguimento fora negado, na origem, nos termos dos arts. 1.030, I, a, e 1.040, I, do CPC/2015. Contra tal decisão foi interposto Agravo interno, que foi improvido, pelo Tribunal de origem, em decisão transitada em julgado. O Recurso Extraordinário tinha objeto amplo, pretendendo rediscutir não só a própria exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas também sustentando que "o critério da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pelos valores constantes das notas fiscais ofende o princípio da não cumulatividade do ICMS". Requereu a Fazenda Nacional, no Extraordinário, que o ICMS integre a base de cálculo do PIS e da COFINS, ou que se reconheça que a determinação de exclusão do ICMS pelo valor constante das notas fiscais contraria a decisão do STF e o art. 155, § 2º, I, da CF/88, pelo que deve ser afastado. Ao Recurso Extraordinário foi negado seguimento - analisando-se, inclusive, a questão relativa à modalidade do ICMS a ser excluído, concluindo o Tribunal de origem estar o acórdão, também nessa questão, de acordo com o julgado do STF -, mantida a decisão em Agravo interno, sem mais recursos, precluindo a questão. Assim sendo, aplicar a modulação de efeitos, no presente caso, ou determinar que o Tribunal o faça, implicaria ofensa à coisa julgada. XI. Embargos de Declaração que, na parte conhecida, merecem rejeição. Precedentes do STJ, em hipóteses idênticas: EDcl no AgInt no AREsp 1.821.197/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2021; EDcl no AgInt no AREsp 1.821.184/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SE-GUNDA TURMA, DJe de 27/08/2021; EDcl no AREsp 1.847.363/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 31/08/2021; EDcl no AREsp 1.847.356/RS, DJe de 26/08/2021; EDcl no AREsp 1.846.257/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 26/08/2021; EDcl no AREsp 1.846.772/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPELL MARQUES, DJe de 20/08/2021. XII. Embargos de Declaração conhecidos, em parte, e, nessa extensão, rejeitados. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, haver relação entre o objeto recursal e o aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. Por tal razão, não há como alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a merecer conhecimento nesta Corte Superior. É mister acrescentar que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em repercussão geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rei. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9/5/2018), o que não é a hipótese dos autos. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. Diante desse contexto, observa-se que não há qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material perpetrado pelo acórdão embargado, revelando-se, assim, o nítido propósito de reexame da matéria. Ante o exposto, rejeito os Embargos de Declaração. É como voto.