REsp 1910294 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, consigne-se que inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Isto porque a Corte de origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em Repercussão Geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação do Tribunal a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. 2. O Tribunal Regional, ao decidir os Embargos de Declaração opostos pela recorrente, assim consignou: "Como o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão embargada pronunciou-se no sentido de que a exclusão a ser promovida da base de cálculo do PIS e da COFINS é a do ICMS destacado, considerando-se que a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte" (fls. 434, e-STJ). 3. Constata-se que o acórdão recorrido decidiu a questão sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do quanto decidido pelo Tribunal a quo exigiria a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, o que impede a apreciação da matéria em Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.10.2019; e AgInt no AREsp 1.514.207/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2019 4. Agravo Interno não provido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Agravo Interno interposto pela Fazenda Nacional contra decisão monocrática de fls. 767-771, e-STJ, que assim decidiu: Por todo o exposto, não conheço do Recurso Especial do contribuinte e conheço do Agravo da Fazenda para não conhecer do seu Recurso Especial. Na origem, o Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/1988) foi interposto contra decisão proferida pelo TRF da 4ª Região, assim ementada (fls. 383/384, e-STJ): MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. INCABIMENTO. 1. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. Os Embargos de Declaração de ambas as partes foram rejeitados às fls. 432-437, e-STJ. A Fazenda apresentou Recurso Especial (fls. 520-539, e-STJ), afirmando que houve violação aos art. 1.022, II, e parágrafo único, II, c/c o art. 489, § 1º, V, ambos do Código de Processo Civil; arts. 13, § 1º, I, 19 e 20 da Lei Complementar 87/1996; art. 1º da Lei 10.637/2002; art. 1º da 10.833/2002; art. 2º da Lei 9.715/1998, e art. 2º da Lei Complementar 70/1991. Aduz, em resumo, que o direito de o contribuinte excluir da base de cálculo do PIS/COFINS refere-se ao ICMS escritural, e não ao ICMS destacado. Argumenta, em síntese (grifamos): 9. O v. acórdão embargado deu provimento à apelação do contribuinte para aplicar a tese fixada no tema 69 da repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574706. 10. Entretanto, a eg. Turma regional não só aplicou a tese do tema 69 da repercussão geral, como também definiu que se deve excluir da base de cálculo do PIS/COFINS "o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias". (..) 21. Percebe-se que a definição de qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS se dá em uma única e singela frase: deve ser excluído o ICMS destacado nas notas ficais, ou então, não incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS. (..) 27. De início, cumpre destacar que a situação ideal seria o próprio STF definir com a máxima clareza o critério de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. (..) 33. Ora, diante da existência de decisões já transitadas em julgado, bem como da necessidade de prosseguir com a cobrança de débitos inscritos em Dívida Ativa da União a título de PIS e de COFINS, tornou-se premente à Administração Tributária definir um critério para os cálculos da parcela a excluir dessas contribuições a título de ICMS. 34. Assim, a partir de uma interpretação dos termos do próprio acórdão do STF no RE n. 574.706, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18-10- 2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado "ICMS a recolher", também chamado "ICMS escritural" - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais. 35. No entanto, a despeito das nebulosas dúvidas que ainda pairam sobre a conclusão do julgamento do RE 574706 (tema 69 da repercussão geral), o v. acórdão recorrido reconheceu em favor do contribuinte "o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento", o que, ao nosso entender viola os arts. 13, §1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87, de 1996, o art. 1º da Lei 10.637, 2002, o art. 1º da 10.833, de 2002, art. 2º da Lei 9.715, de 1998, e art. 2º da Lei Complementar nº 70, de 1991. O Tribunal de origem não conheceu do Recurso Especial (fls. 642-644, e-STJ), o que ensejou a interposição de Agravo às fls. 667-684, e-STJ. Agora, nas razões do Agravo Interno (fls. 778-793, e-STJ), a recorrente reitera seus argumentos da petição de Recurso Especial e pede o sobrestamento do processo até decisão final do STF no RE 574.706/PR ou a reforma da decisão atacada. Sem Contrarrazões, conforme certidão fls. 817, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, consigne-se que inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Isto porque a Corte de origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em Repercussão Geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação do Tribunal a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. 2. O Tribunal Regional, ao decidir os Embargos de Declaração opostos pela recorrente, assim consignou: "Como o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão embargada pronunciou-se no sentido de que a exclusão a ser promovida da base de cálculo do PIS e da COFINS é a do ICMS destacado, considerando-se que a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte" (fls. 434, e-STJ). 3. Constata-se que o acórdão recorrido decidiu a questão sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do quanto decidido pelo Tribunal a quo exigiria a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, o que impede a apreciação da matéria em Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.10.2019; e AgInt no AREsp 1.514.207/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2019 4. Agravo Interno não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 25 de agosto de 2021. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. Inicialmente, consigne-se que inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Isto porque a Corte de origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em Repercussão Geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação do Tribunal a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. O Tribunal Regional, ao decidir os Embargos de Declaração opostos pela recorrente, assim consignou: Como o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão embargada pronunciou-se no sentido de que a exclusão a ser promovida da base de cálculo do PIS e da COFINS é a do ICMS destacado, considerando-se que a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte. (fls. 434, e-STJ) Constata-se que o acórdão recorrido decidiu a questão sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do quanto decidido pelo Tribunal a quo exigiria a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 574.706, o que impede a apreciação da matéria em sede de recurso especial. Por esse motivo, resta prejudicado o pedido de sobrestamento do processo até o julgamento final do RE 574.706 do STF. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial não serve à revisão da fundamentação constitucional. 2. Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral e respectivo julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo. 3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1508155/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/10/2019) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. (..) 3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1514207/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/09/2019, grifamos) Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida não merece reformas. Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo Interno. É como voto.