REsp 1736893 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, publicado na vigência do CPC/2015 e que se encontra assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. IMPOSTO DE RENDA. RESTITUIÇÃO. PARECER DA CONTADORIA DO JUÍZO. FÉ DE OFÍCIO. ERRO NO PARECER NÃO DEMONSTRADO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, homologando os cálculos apresentados pela Contadoria do Juízo. 2. Em face à divergência dos valores apresentados pelos exequentes e pelo executado, o Magistrado de Primeiro Grau remeteu os autos ao Contador do Juízo, que concluiu que o valor da execução era de R$ 209.490,65 (duzentos e nove mil, quatrocentos e noventa reais e sessenta e cinco centavos). 3. O parecer da Contadoria do Juízo, pois, por ter sido elaborado por técnico equidistante dos interesses das partes, tem fé de ofício. Assim, não sendo demonstrado o erro da sua elaboração, deve ser usado para orientar a presente execução. Precedentes: (Processo: 08074600420154050000, AG/SE, Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga (Convocado), 4ª Turma, julgamento: 26/02/2016, publicação:); - (Processo: 00056310520144058100, AC585233/CE, Desembargador Federal Flávio Lima (Convocado), Primeira Turma; julgamento: 10/12/2015, publicação: DJe 17/12/2015 - Página 115). 4. Apesar de o acórdão prolatado na fase de conhecimento reconhecer, de forma parcial, o direito do autor; no que tange à possibilidade de restituição dos valores pagos, a demanda foi julgada procedente e, por isso, foi dada início à execução. 5. Ademais, o Contador do Juízo consignou, em seus cálculos, que eles estavam de acordo com o despacho de fls. 55/56, que estabeleceu que "o montante a ser restituído corresponde ao montante recolhido a título de imposto de retida incidente sobre as contribuições vertidas pelos embargados durante todo o período de vigência da Lei 7.7713/88", não havendo, portanto, que se falar em reforma do julgado em decorrência de utilização de critério diverso daquele estabelecido na sentença exequenda. 6. Apelação não provida: Opostos embargos de declaração, pela FAZENDA NACIONAL, foram eles rejeitados e considerados protelatórios, com aplicação de multa d e 2% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos arts. 80 e 81 do CPC/2015. No recurso especial, a FAZENDA NACIONAL apontou violação aos arts. 80, 81, 525, § 1º, V e VII, e 1.022, II, do CPC/2015; 6º, VII, b, da Lei 7.713/1988; e 33 da Lei 9.250/1995, sustentando as seguintes teses: a) nulidade do acórdão dos embargos de declaração, por supostas omissões não supridas a respeito da alegada demonstração de erros nos cálculos dos autores/exequentes, cálculos esses que vieram a ser acolhidos pela contadoria judicial, seja ao argumento de inobservância da chamada metodologia de esgotamento para apuração do indébito tributário referente ao imposto de renda sobre os benefícios de complementação de aposentadoria, seja, ainda, em relação ao argumento de ausência de direito de um dos autores à restituição, em razão de sua aposentadoria em data anterior à vigência da Lei 7.713/1988; b) descabimento da multa aplicada com base nos arts. 80 e 81 do CPC/2015, ao argumento de que embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório; c) inexistência de indébito tributário a restituir, referente ao imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria, quando constatado que o contribuinte se aposentou em data anterior à vigência da Lei 7.713/1988; d) necessidade de observância do chamado método de esgotamento para o cálculo do valor do indébito tributário a ser restituído, a título de imposto de renda sobre os benefícios de complementação de aposentadoria, e configuração de excesso de execução, no caso, por utilização de critério de cálculo diverso do devido. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Passo a decidir. O recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa extensão, apenas em parte provido. Inicialmente, quanto à apontada violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, verifico que não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão do Tribunal de origem que julgou a apelação de modo claro e com fundamentação suficiente. Para demonstrar a inexistência de omissão sanável via embargos de declaração, cumpre registrar que, na origem, a FAZENDA NACIONAL ajuizou embargos à execução por título judicial, em 7/4/2014, cuja sucinta petição inicial restou assim redigida (fls. 2-4): UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por seu representante legal, em atenção a citação efetuada com base no art. 730 do CPC, vem à presença de V Exa. apresentar seus EMBARGOS e dizer, com base no demonstrativo técnico em anexo, que não concorda com os cálculos apresentados pela exequente, expondo e requerendo o que segue. Trata-se de processo de execução de sentença para restituição e pagamento de honorários advocatícios devidos em virtude da Fazenda Nacional ter sido vencida em ação ordinária de repetição de indébito. Conforme se vê das informações anexas, elaboradas pelo Setor de Cálculos desta Procuradoria, que ficam fazendo parte integrante destes embargos (em anexo), os exequentes, ora embargados, pretendem cobrar da União valor acima daquele efetivamente devido a título de repetição e honorários advocatícios, configurando-se excesso de execução. O valor indicado à execução foi de R$ 204.824,99 (duzentos e quatro mil, oitocentos e vinte e quatro reais e noventa e nove centavos). O valor encontrado pela executada, ora embargante, e efetivamente devido é de R$ 135.283,83 (cento e trinta e cinco mil, duzentos e oitenta e três reais e oitenta e três centavos), sendo: R$ 122.318,56 (cento e vinte e dois mil, trezentos e dezoito reais e cinquenta e seis centavos) a título de repetição de indébito; R$ 12.231,86 (doze mil, duzentos e trinta e um reais e oitenta e seis centavos) a título de honorários advocatícios; e R$ 733,42 (setecentos e trinta e três reais e quarenta e dois centavos) a título de custas. A conta de liquidação apresentada às fls 266/299 dos autos principais, não pode ser aceita, para efeito desta execução pelos fatos e fundamentos abaixo expostos: CRITÉRIO DE AFERIÇÃO NÃO PREVISTO NA SENTENÇA Os autores elaboraram suas planilhas utilizando o "limite" como critério de aferição, ou seja, contabilizaram o que os autores pagaram para a formação do fundo previdenciário privado. Dessa forma se fazem duas contas, uma limitando o que foi recolhido sob a égide da Lei 7.713/88 e outra com o imposto de renda pago sobre a complementação de aposentadoria. Mas a sentença não previu esse critério. O critério usado na sentença foi o da proporcionalidade. O douto Julgador foi claro na parte dispositiva da sentença, ao determinar que o julgamento parcialmente procedente fosse de restituição dos valores retidos indevidamente a título de imposto de renda sobre a complementação dos proventos de aposentadoria no percentual correspondente à contribuição do demandante. Assim, não pode haver qualquer apuração que não aplique o que foi decidido pelo julgador monocrático, ou seja, na decisão final transitada em julgado. PEDIDO Por todo o exposto, requer a Fazenda Nacional que sejam conhecidos e julgados procedentes os presentes embargos para o fim de ser reconhecido o excesso de execução nos termos das razões acima expendidas. Requer, outrossim, o recebimento destes embargos e a citação do(s) exequente(s), para responder, querendo, aos termos dos presentes embargos, que hão de ser acolhidos, na forma do aqui demonstrado, protestando, de logo, pela produção de outras provas, inclusive a pericial. Dá-se à presente o valor de R$ 1.000,00. Na sentença, o juiz federal julgou improcedentes os embargos à execução, para homologar os cálculos apresentados pela Contadoria do Foro (fls. 156-159). Interposta apelação, nela a FAZENDA NACIONAL apresentou as razões recursais a seguir (fls. 168-170): RAZÕES DE APELAÇÃO Egrégio Tribunal Regional Federal, Colenda Turma Excelentíssimos Desembargadores Federais Trata-se de Embargos à Execução opostos pela ora apelante UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face de PEDRO NASCIMENTO DOS SANTOS e outros, em que foi arguido o excesso de execução. Em vez do valor executado de R$ 204.824,99 (duzentos e quatro mil, oitocentos e vinte e quatro reais e noventa e nove centavos), vem afirmar a apelante que o valor efetivamente devido seria de R$ 135.283,83 (cento e trinta e cinco mil, duzentos e oitenta e três reais e oitenta e três centavos), sendo: R$ 122.318,56 a título de repetição de indébito; R$ 12.231,86 a título de honorários advocatícios; e 733,42 a título de custas, com todos os cálculos devidamente demonstrados pelo Setor de Cálculo da Procuradoria da Fazenda Nacional no Ceará às fls. 8 a 29. CRITÉRIO DE AFERIÇÃO NÃO PREVISTO NA SENTENÇA Conforme demonstrado na petição inicial, os autores elaboraram cálculos errôneos, utilizando em suas planilhas o "limite" como critério de aferição, ou seja, contabilizaram o que os autores pagaram para a formação do fundo previdenciário privado. Dessa forma se fazem duas contas, uma limitando o que foi recolhido sob a égide da Lei 7.713/88 e outra com o imposto de renda pago sobre a complementação de aposentadoria. Mas a sentença não previu esse critério. O critério usado na sentença foi o da proporcionalidade, como se depreende do dispositivo a seguir: "..JULGO PROCEDENTE EM PARTE, o pedido dos promoventes PEDRO NASCIMENTO DOS SANTOS, FRANCISCO NUNES DE FARIAS, JOÃO DA SILVA LIMA, JOSÉ CARVALHO DE CASTRO e JOSÉ LIMA PALMEIRA, para o fim de restituir os valores recebidos indevidamente a título de imposto de renda sobre a complementação dos proventos de aposentadoria no percentual correspondente à contribuição do demandante.. ". O douto Julgador foi claro na parte dispositiva da sentença, ao determinar que o julgamento parcialmente procedente fosse de restituição dos valores retidos indevidamente a título de imposto de renda sobre a complementação dos proventos de aposentadoria no percentual correspondente à contribuição do demandante. Assim, não pode haver qualquer apuração que não aplique o que foi decidido pelo julgador monocrático, ou seja, na decisão final transitada em julgado. DO PEDIDO Por todo o que foi exposto, a Fazenda Nacional requer que sejam conhecida e julgada a presente APELAÇÃO, para o fim de ser reconhecido o excesso de execução, conforme acima foi demonstrado. Requer, outrossim, o acolhimento das presentes razões de apelação por este egrégio Tribunal Regional Federal da Quinta Região. No voto condutor do acórdão recorrido, ao negar provimento à apelação, o Tribunal de origem decidiu, de forma clara e suficientemente fundamentada, todas as questões cujo conhecimento havia-lhe sido devolvido nas respectivas razões recursais, deixando consignado que (fls. 288-290): O cerne do presente processo reside em verificar se há excesso na execução em razão da suposta utilização de critério diverso daquele fixado na sentença da fase de conhecimento. Sustenta a apelante, em síntese, que os cálculos deveriam ter sido efetuados levando-se em consideração os valores retidos indevidamente a titulo de imposto de renda sobre a complementação dos proventos de aposentadoria no percentual correspondente à contribuição da parte autora. A sentença exequenda, às fls. 99/104, do Volume 1 do Apenso, apesar de julgar a pretensão inicial da parte autora parcialmente procedente, concluiu que "o resgate, pelo contribuinte, do benefício de entidade de previdência privada, referente às contribuições por ele efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 até 31.12.1995 (Lei 7.713/88), não está sujeito à incidência do imposto de renda, mesmo que a operação ocorra após a vigência da Lei 9.250/95, tendo os promoventes direito à restituição dos valores pagos indevidamente". Percebe-se, dessa forma, que no que tange à possibilidade de restituição dos valores pagos, a demanda foi julgada procedente, e, por isso, foi dado início à execução. Assim, em face à divergência dos valores apresentados pelos exequentes e pelo executado, o Magistrado de Primeiro Grau remeteu os autos ao Contador do Juízo (fls. 124/134), que concluiu que o valor da execução era de R$ 209.490,65 (duzentos e nove mil, quatrocentos e noventa reais e sessenta e cinco centavos). Dessa forma, não sendo demonstrado o erro da sua elaboração, os cálculos realizados pelo Contador Judicial devem ser usados para orientar a presente execução, já que o parecer da Contadoria, por ter sido elaborado por técnico equidistante dos interesses das partes, tem fé de ofício. Nesse sentido, vejamos: .. Ademais, o Contador do Juízo consignou, em seus cálculos, que eles estavam de acordo com o despacho de fls. 55/56, que estabeleceu que "o montante a ser restituído corresponde ao montante "recolhido a título de imposto de renda incidente sobre as contribuições vertidas pelos embargados durante todo o período de vigência da Lei 7.713/88", não, havendo, portanto, que se falar em reforma do julgado por utilização de critério diverso daquele estabelecido na sentença exequenda. Ante o exposto, nego provimento à apelação. Opostos embargos de declaração, neles a FAZENDA NACIONAL apontou supostas omissões a respeito da alegada demonstração de erros nos cálculos dos autores/exequentes, sustentando a inobservância da chamada metodologia de esgotamento para apuração do indébito tributário referente ao imposto de renda sobre os benefícios de complementação de aposentadoria, bem como a ausência de direito de um dos autores à restituição, em razão de sua aposentadoria em data anterior à vigência da Lei 7.713/1988 Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem assim se manifestou, de modo claro e fundamentado (fl. 312-314): Do inteiro teor do acórdão vergastado, em especial do voto que proferi na condição de relator, o qual prevaleceu por unanimidade na sua formação, verifica-se que foram examinadas as questões de fato e de direito devolvidas ao Tribunal, estando bem delineados os seus motivos e fundamentos. Na verdade, observa-se que os temas suscitados nos embargos de declaração consistem em inovação recursal, descabida no ordenamento processual cível. Com efeito, não há, na petição inicial ou na apelação, qualquer argumentação acerca de nada ser devido ao exequente nominado nos aclaratórios, por ter se aposentado anteriormente à vigência da Lei 7.713/88, ou sobre a necessidade da utilização do "método de esgotamento" , para fins de apuração do valor devido. A sentença, por sua vez, nada decidiu sobre as questões, que não são cognoscíveis de ofício. Assim, não procede a alegação de que o acórdão é omisso porque sobre elas não decidiu. De mais a mais, não há qualquer prova nos autos de que tenha o citado exequente se aposentado na nada reportada pela recorrente, e tendo a decisão transitada em julgado determinado a restituição do valor recolhido a maior a título de imposto de renda no período de vigência da Lei 7.713/88, descabe, na liquidação, sob pena de violação à coisa julgada, pretender se calcular quanto seria a isenção correspondente, para efeito de compensação. A circunstância do acórdão embargado não ter julgado a questão posta a exame nos termos do entendimento da recorrente sobre qual seria o melhor desenlace para a lide, não implica em ser obscuro, contraditório, omisso ou esteja contaminado por erro material. Nesse sentido, a título de ilustração, no que aqui interessa, cito precedentes do c. STJ: .. Eventual equívoco do decisum quanto à interpretação jurídica ou confronto dos fatos deve ser sanado através do recurso processual adequado. Por fim, não se pode negar o nítido caráter procrastinatório dos presentes embargos de declaração, haja vista que, nos próprios autos da execução, em apenso, fl. 359, e nos presentes embargos do devedor, fls. 245, e petição da apelação, fl. 153/155, a recorrente admite dever R$ 135.231,86, nada tendo reclamado sobre as expedições das correspondentes RPVs, já ocorridas. Agora, pelas razões novas deduzidas nos aclaratórios, sustenta que o montante devido é R$70.591,98, num comportamento contraditório não admitido no ordenamento processual. Assim, impõe-se a aplicação da sanção legal pertinente à embargante. Nesse sentido: .. Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios e aplico à embargante multa de 2% sobre o valor da causa atualizado, nos termos dos arts. 80 e 81 do CPC/2015. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada, além do que a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015. No tocante à alegada violação aos arts. 525, § 1º, V e VII, do CPC/2015; 6º, VII, b, da Lei 7.713/1988; e 33 da Lei 9.250/1995, o recurso especial não deve ser conhecido, seja porque esses dispositivos legais não foram enfrentados pelo Tribunal de origem, tampouco foram invocados nos embargos de declaração opostos pelo ente público, em 2º Grau, visando suprir eventual omissão, o que configura a ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF, seja, ainda, porque a análise das teses recursais sustentadas à luz desses dispositivos legais pressupõe o reexame das provas produzidas no processo, o que é vedado, na instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Contudo, assiste razão à FAZENDA NACIONAL, no tocante à alegada violação aos arts. 80 e 81 do CPC/2015, pois incide, na espécie, a Súmula 98 do STJ, segundo a qual "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ART. 1.022, DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 1.026 E 81 DO CPC. RECURSO PROTELATÓRIO. PRETENSÃO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 98/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RECURSO. TERCEIRO. INTEMPESTIVIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla e fundamentada, apenas que contrariamente ao pretendido pela parte, deve ser afastada a alegada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015. 2. No Código de Processo Civil de 1973 vigia o entendimento nesta Corte Superior de que "A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade" (REsp 1096604/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 2/8/2012, DJe 16/10/2012). 3. "O terceiro prejudicado, embora investido de legitimidade recursal (CPC, art. 499), não dispõe, para recorrer, de prazo maior que o das partes. A igualdade processual entre as partes e o terceiro prejudicado, em matéria recursal, tem a finalidade relevante de impedir que, proferido o ato decisório, venha este, por tempo indeterminado - e com graves reflexos na estabilidade e segurança das relações jurídicas -, a permanecer indefinidamente sujeito a possibilidade de sofrer impugnação recursal" (AgRg-RE 167.787, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ 30/6/95). 4. As penas aplicadas no julgamento dos embargos de declaração devem ser afastadas em razão da orientação firmada no STJ de que "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório" (Súmula 98). 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento. (AgInt no AREsp 1.308.727/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 19/2/2019, grifo nosso). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, tão somente para afastar a multa aplicada pelo Tribunal de origem. Intimem-se. EMENTA