AREsp 2413130 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Daniela Teixeira e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. APLICAÇÃO DO ART. 273, §§ 1º E 1º-B, INCISOS II A V, DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1.003 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO 1. A denúncia enquadrava a conduta dos acusados nos arts. 273, §1º, e 273, §1º-B, incisos I a V, do Código Penal, resultando na condenação definitiva baseada nos referidos dispositivos de lei federal. 2. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.003 restringe-se ao inciso I do §1º-B do art. 273 do Código Penal, referente à importação de medicamentos sem registro sanitário, não impactando os incisos II a V, do referido art. 273, §1º-B, do CP, aplicados na condenação. 3. Na AI no HC 239.363/PR, o precedente não é aplicável, pois a condenação dos réus fundamentou-se no art. 273, §1º, do CP, não abrangido pela referida declaração de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RAFAEL GAMARANO HORTA CASSIMIRO , contra decisão monocrática que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial do órgão de acusação, a fim de restabelecer a sentença condenatória (e-STJ, fls. 933-937) O agravante sustenta, em síntese, que apenas o inciso I do §1º-B do artigo 273 do Código Penal seria inconstitucional, com o decidido no Tema 1.003 pelo STF. Eles defendem que todas as condutas descritas nos incisos do §1º-B são desproporcionais e violam os princípios constitucionais da proporcionalidade e ofensividade, afetando a dignidade humana e a liberdade. Pede, ao final, o provimento do presente agravo, para reconsiderar a decisão agravada a fim de conhecer e desprover o recurso especial ou, ainda, que o feito seja levado à apreciação da Quinta Turma deste Tribunal. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. APLICAÇÃO DO ART. 273, §§ 1º E 1º-B, INCISOS II A V, DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1.003 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO 1. A denúncia enquadrava a conduta dos acusados nos arts. 273, §1º, e 273, §1º-B, incisos I a V, do Código Penal, resultando na condenação definitiva baseada nos referidos dispositivos de lei federal. 2. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.003 restringe-se ao inciso I do §1º-B do art. 273 do Código Penal, referente à importação de medicamentos sem registro sanitário, não impactando os incisos II a V, do referido art. 273, §1º-B, do CP, aplicados na condenação. 3. Na AI no HC 239.363/PR, o precedente não é aplicável, pois a condenação dos réus fundamentou-se no art. 273, §1º, do CP, não abrangido pela referida declaração de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental desprovido. VOTO Não obstante os argumentos expendidos pelo agravante, estes não possuem o condão de infirmar os fundamentos da decisão agravada. Constata-se dos autos, os réus Rafael Gamarano Horta Cassimiro e Jaqueline da Silva Fernandes foram denunciados por envolvimento na fabricação e comercialização de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais falsificados. Conforme consta na denúncia, os fatos ocorreram no dia 11 de maio de 2020, na cidade de Mariana, Minas Gerais. Durante a operação policial na residência dos acusados, foram encontrados materiais utilizados na produção dessas substâncias, como frascos vazios, tampas, alicates, além de garrafas contendo óleos naturais e pós caloríficos. A investigação revelou que esses produtos eram vendidos pela internet sob as marcas Black Pharma e Dragon Pharma. Na sentença proferida, o juízo de primeiro grau condenou o réu Rafael a uma pena de 10 anos de reclusão e 10 dias-multa, e a ré Jaqueline a 6 anos e 8 meses de reclusão e 10 dias-multa. As condenações basearam-se nos artigos 273, §1º, e 273, §1º-B, incisos I a V, do Código Penal, que tratam da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Os réus interpuseram recurso ao tribunal de origem que, ao analisar o recurso da defesa, rejeitou parcialmente as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento aos recursos interpostos pelos réus. Essencialmente, o TJMG acolheu a alegação de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, aplicando o efeito repristinatório para restaurar a penalidade original prevista no caput do mesmo artigo, que estipula reclusão de 1 a 3 anos, nos termos do Tema 1.003/STF. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 979.962/RS, reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, determinando a repristinação da pena prevista antes da alteração trazida pela Lei 9.677/1998, qual seja, 1 a 3 anos de reclusão (Tema 1.003/STF). Confira-se: "Direito constitucional e penal. Recurso extraordinário. Importação de medicamentos sem registro sanitário (CP, art. 273, 273, § 1º-B, I, do Código Penal). Inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista. 1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o "escândalo das pílulas de farinha", prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justificase a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º). 5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, co mo decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido. Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária." (RE 979962, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021). Após o desfecho do referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal acatou os embargos de declaração opostos, ampliando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, conforme alterado pela Lei 9.677/1998, para abranger os demais núcleos típicos verbais mencionados no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal. A tese jurídica foi reformulada nos seguintes termos (Tema 1.003/STF): "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)." Colaciono a ementa do acórdão do RE julgado sob efeito de repercussão geral: "Direito constitucional e penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Omissão. Extensão da tese aos demais núcleos verbais típicos do art. 273 § 1º-B, I, do Código Penal. Provimento. 1. Embargos de declaração contra acórdão que julgou inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com a redação da Lei nº 9.677/1998 (10 a 15 anos de reclusão e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I. Tal dispositivo versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando a aplicação da pena prevista na redação originária do dispositivo (1 a 3 anos de reclusão). 2. A embargante alega a existência de omissão no acórdão, que não tratou da inconstitucionalidade da aplicação desse mesmo preceito secundário aos núcleos verbais equivalentes ao de "importar" previstos no mesmo dispositivo legal, quais sejam: "vender", "expor à venda", "ter em depósito para vender" ou, "de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo" produto sem registro sanitário. 3. Há flagrante desproporcionalidade na aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, em relação a todas as condutas descritas no dispositivo legal. Assim, a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário, com a repristinação da pena original da conduta de importar medicamento sem registro, deve ser estendida para os demais núcleos verbais relacionados no dispositivo legal. 4. A ausência de uniformidade de tratamento nesses casos produziria uma sensação difusa de injustiça, com potencial descrédito do sistema de persecução penal, e ensejaria a rediscussão da matéria nas instâncias ordinárias. 5. Embargos de declaração providos, com a readequação da tese de julgamento nos seguintes termos: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)". (RE 979962 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023) Verifica-se, contudo, que a inicial acusatória capitulou a conduta nos arts. 273, §1º, e 273, §1º-B, incisos I a V, do Código Penal, nestes termos, foram condenados definitivamente os acusados.Por outro lado, uma das infrações que fundamentou a condenação encontra-se prevista nos artigos 273, §1º, e 273, §1º-B, incisos II a V do Código Penal. Este dispositivo legal, cujos preceitos secundários não foram afetados pela declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 979.962 (Tema 1.003), restringe-se ao inciso I. Nesse sentido, relatei caso semelhante: "PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. TEMA 1003/STF. LIMITE AO INCISO I DO § 1º-B DO ART. 273 DO CP. ALTERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCURSO FORMAL. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. SOMA DAS PENAS. TEMA CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, a qual negou conhecimento a agravo em recurso especial, afirmando o recorrente que o pronunciamento ora impugnado está eivado de omissões e contradições. 2. Analisadas suas razões, todavia, verifica-se que não há sequer indicação específica sobre qual o texto legal invocado que não foi apreciado, tampouco sendo apontado em que consistiria a indigitada contradição. Isso evidencia o caráter manifestamente infringente do recurso, razão pela qual a insurgência deve ser recebida como agravo regimental, aplicando-se o princípio da fungibilidade recursal. 3. Não deve ser conhecido o agravo em recurso especial quando a parte que o interpõe deixa de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade na origem, aplicando-se o enunciado 182 da Súmula do STJ, assim como o art. 253, parágrafo único, I, parte final, do RISTJ. 4. Não tendo as instâncias ordinárias reconhecido a origem estrangeira da substância entorpecente, não se pode falar em competência da Justiça Federal, não incidindo o disposto no art. 70, caput, da Lei 11.343/2006. 5. A declaração de inconstitucionalidade efetuada pelo STF no tema 1003, além de não alcançar ações penais transitadas em julgado anteriormente, refere-se somente ao preceito secundário do inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP - importação de medicamento sem registro sanitário, não abrangendo o seu inciso V, relativo a fármaco de procedência ignorada. 6. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não permite a incidência da causa de diminuição de pena nele prevista quando se reconhece que o agente se dedicava a atividades criminosas. 7. Não se aplica o benefício do concurso formal de crimes quando as instâncias ordinárias reconhecem que as condutas foram cometidas mediante desígnios autônomos. 8. O recurso especial não é a via própria para o deslinde de controvérsia relativa à matéria constitucional, pois a análise de questão dessa natureza não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Lei Fundamental. 9. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual nego provimento. (AgRg no AREsp n. 1.258.215/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021. Grifou-se). Deve-se observar que, no caso específico do AI no HC 239.363/PR, a aplicabilidade do precedente paradigmático não se confirma, visto que os réus foram condenados com fundamento no art. 273, §1º, do CP. Este dispositivo, por sua vez, não está abrangido pelo precedente mencionado, devendo ser mantida a decisão agravada nos seus termos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.