AREsp 1300026 - DECISAO

DECISÃO Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo MUNICÍPIO DE SEVERINA em face de ISIDRO JOÃO CAMACHO e TERRAPLANAGEM FET LTDA- ME. Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sustenta-se, em síntese, que Isidro Camacho, então prefeito do Município de Severina, não efetuou o devido procedimento licitatório para a contratação de serviço de terraplangem. Alega-se que o réu efetuou o fracionamento do objeto da obra e contratou os serviços da empresa ré por meio de várias cartas-convite, cujos valores foram extrapolados, tendo, assim, se configurado o ato de improbidade administrativa. Por sentença (fls. 450-454), os pedidos formulados na inicial foram julgados parcialmente procedentes, para condenar os réus às seguintes penalidades: suspensão dos direitos políticos pelo período de 6 (seis) anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo improveu o recurso interposto pelo Ministério Público Estadual e deu provimento aos recursos interpostos pelos réus (fls. 555-582), nos termos assim ementados: Apelações - Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa - Licitação - Fracionamento indevido do objeto da obra - Custo total da obra que sujeitaria a licitação na modalidade "tomada de preços" - Improbidadade administrativa que exige para a sua caracterização o elemento subjetivo, ou seja, a má-fé ou o dolo, circunstância jião demonstrada durante o processo - Não provado o dano ao erário público - Obras realizadas em datas e locais diversos - Não caracterização do parágrafo 5o, do artigo 23, da Lei nº 8.666/93 - Ademais, as contas do corréu Isidro João Camacho foram fiscalizadas e aprovadas pelo TCE/SP e plenária da Câmara Municipal de Severínia - Precedentes do E. STJ, deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e desta E. 11a Câmara de Direito Público - Sentença de parcial procedência, reformada - Recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo improvido e dos réus provido para julgar improcedente ação. Foram, então, opostos embargos de declaração pelo Município de Severina, os quais foram rejeitados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 638-642), conforme ementa abaixo transcrita: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Prequestionamento - Propósito exclusivo de prequestionar matéria constitucional e infraconstitucional, com vistas ao acesso aos Tribunais Superiores Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material - O V. Julgado embargado aborda todos os pontos levados a conhecimento no recurso - Embargos rejeitados. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (fls. 583-603). Alega violação aos arts. 10, VIII e XII e 11, I, todos da Lei 8.429/92. O recorrente, em resumo, sustenta que não é necessário o elemento subjetivo de dolo para a configuração do ato ímprobo que implica dano ao erário, pois quanto a este tipo de ato ímprobo, cabe o elemento subjetivo culpa. Restou evidente o fracionamento de licitação e, portanto, a sua irregularidade, não tendo a aprovação de contas o condão de afastar a ilegalidade do ato. O Município de Severina interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal (fls. 649-679). Alega violação aos arts. 11 e 21, I, ambos da lei 8.429/92. . Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo inadmitiu ambos os recursos especiais interpostos (fls. 687-691). Adveio a interposição de agravo por parte do Ministério Público Estadual, a fim de possibilitar a subida dos autos (fls. 696-706). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial (fls. 736-743), em parecer assim ementado: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE OBJETO DE LICITAÇÃO. FRAUDE. FATOS INCONTROVERSOS. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. PREJUÍZO IN RE IPSA. ART. 10, LIA. CULPA. ART. 11, LIA. DOLO GENÉRICO. 1 - A hipótese não é de reexame de provas, mas de revaloração do que já está devidamente assentado, com o fim de preservar a probidade na Administração Pública. Logo, inaplicável a Súmula 7/STJ, pois as instâncias ordinárias descreveram as irregularidades de forma minudente e percuciente, com todos os subsídios necessários ao juízo de subsunção. 2 - Na valoração do quadro fático-probatório soberanamente delineado pela Corte Local, é possível constatar a existência de conduta típica e de dolo genérico - fracionamento ilegal de objeto licitatório com objetivo de beneficiar empresa específica, restando equivocada a conclusão do Tribunal de origem na interpretação dos arts. 10 e 11 da LIA. 3-0 atual entendimento do STJ é no sentido de que para caracterização dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, deve estar presente na conduta do agente público o dolo lato sensu ou genérico (Resp nº 951.389/SC, Rei. Min. Herman Benjamin), circunstância devidamente comprovada nos autos. 4 - Parecer pelo conhecimento do agravo para dar provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Trata-se de agravo em recurso especial apresentado contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal (fls. 586-603). De início, verifico que o agravo em recurso especial não encontra em seu caminho nenhum dos óbices do art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno desta Corte. É dizer, o recurso atende aos requisitos de admissibilidade, não se acha prejudicado e impugnou especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Assim, autorizado pelo art. 1.042, § 5º, do CPC, promovo o julgamento do agravo conjuntamente com o recurso especial, passando a analisar, doravante, os fundamentos do especial. No que tange ao mérito recursal, relativo à existência ou não de ato de improbidade administrativa, calha pontuar que, no decorrer do trâmite processual a lei de regência sofreu significativas alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, desta forma, a presente demanda será examinada sob esta nova perspectiva, naquilo em que for aplicável ao caso sub judice. Dito isto, é importante esclarecer que, com as alterações da Lei n. 14.230/2021 à LIA, passou a ser exigida o dano efetivo ao erário e a constatação do dolo específico na conduta perpetrada pelos réus para a configuração dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º, 10 e 11, do mesmo diploma, consoante preceitua o §2º do art. 1º, da LIA. "E, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal trazida no tema de repercussão geral supracitado Tema n. 1.199 , é possível a aplicação desta inovação aos processos em curso, respeitando-se a coisa julgada." (AREsp n. 1.894.813/DF, Ministro Teodoro Silva Santos, DJe de 06/08/2024). Em outras palavras, "o agente perpetrador do fato ímprobo que viola os princípios administrativos, tipificando alguma das hipóteses legais, deverá ter visado fim ilícito, seja de ocultação de irregularidades, seja de obtenção de benefício indevido, não bastando a mera vontade de realizar ato em desconformidade com a lei, consoante enuncia o § 2º do art. 1º da LIA. " (REsp n. 2.061.719/TO, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 29/02/2024). Ultrapassada essa questão inicial, cumpre asseverar não se desconhece que esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que não esbarra no óbice descrito pela Súmula n. 7/STJ a mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. Todavia, "exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica". (AgInt no AREsp n. 1.252.262/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018). Em outras palavras, para que o Superior Tribunal de Justiça se atenha à sua função atributiva de sentido à Lei Federal e uniformizadora da jurisprudência, é preciso que trabalhe sobre os fatos tais como imobilizados no acórdão recorrido. Não lhe é dado retomar o exame das provas para redesenhar o cenário de fato e, a partir desse novo cenário, aquilatar o acerto ou desacerto da interpretação realizada pelo Órgão a quo. Os Tribunais Estaduais e Regionais Federais são soberanos na análise dos fatos. Posto tais considerações, cumpre verificar se, a partir dos fatos descritos no acórdão, sem qualquer alteração, chega-se à mesma conclusão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentou não ter existido dano ao erário. A Corte de origem ainda destacou que as contas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado: A própria exordial e documentos que a encartam comprovam que as contas do corréu Isidro João Camacho foram fiscalizadas e aprovadas pelo TCE/SP e plenário da Câmara Municipal de Severínia. Não houve realização de obras no mesmo local e datas, portanto, sem ferimento ao artigo 23, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitação). (fl. 561). As instâncias ordinárias também assentaram a ausência de dano, o que não autoriza mais a responsabilização do agente público após o advento da Lei nº 14.230/2021, vejamos o excerto: Ademais, o próprio magistrado de 1º grau reconheceu: "Contudo, entendo não configurado o ato de improbidade previsto no art. 10, XII, da Lei n. 8.429/92, pois não há provas de que a empresa requerida tenha se enriquecido ilicitamente em razão dos fatos". (fls. 441 -verso). Exige-se, também, prova do dano ao erário público, no caso vertente, o que não se efetivou pois partiu a r. sentença acerca do dano presumido. Significa dizer que, de fato, não restou demonstrada a intenção dolosa dos réus em praticar ato visando a fim ilegal, com desvio de finalidade ou vulneração de regra de competência (fls. 574/575). Em outras palavras, o Tribunal de origem, soberano no exame dos fatos e das provas contidos nos autos, concluiu pela improcedência da demanda, não reconhecendo a prática de ato ímprobo imputado ao réu, com fundamento na ausência tanto do dano ao erário quanto do elemento anímico, seja na modalidade dolo específico, como atualmente exigido, seja na modalidade dolo genérico ou até mesmo culpa, como outrora possível. Logo, o único modo de se chegar à conclusão almejada pelo recorrente seria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento este não admitido em via de recurso especial, a teor da orientação sedimentada no enunciado da Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido, destaca-se precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14.230/2021. ALTERAÇÕES DA LEI 8.429/1992. DOLO ESPECÍFICO COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A TIPIFICAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. ATOS TIPIFICADOS NO ART. 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE EFETIVO E COMPROVADO DANO AO ERÁRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Lei 14.230/2021 modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa, sobretudo quanto à presença do elemento subjetivo do agente para que a conduta seja tipificada como ímproba. 2. A novel legislatura incluiu no caput do art. 10 da Lei 8.429/1992 a efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º dessa lei, para que o ato seja constituído como ímprobo. 3. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.036.161/MS, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) Em outras palavras, conforme pacífico entendimento desta Corte, o enfrentamento das questões atinentes a" efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, sob as perspectivas objetiva - de caracterização ou não de enriquecimento ilícito, existência ou não de lesão ao erário e de violação ou não de princípios da administração pública - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demandam inconteste revolvimento fa"tico-probato"rio, o que, reitera-se, é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. Neste sentido: AgInt no AREsp n. 2.117.559/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/12/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.035.643/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023; AgInt no AREsp n. 1.611.566/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 29/5/2024; e, REsp n. 2.189.438/SP, Ministra Regina Helena Costa, DJEN de DJEN 11/02/2025. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA