AREsp 2347935 - DECISAO

DECISÃO FRANCISCO EMILIO DE OLIVEIRA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 003301.53.2012.8.26.0480 . O agravante foi condenado a 5 anos, 8 meses e 7 dias de detenção mais multa, no regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 96, caput, II, III, IV e V, da Lei 8.666/93. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 157 e 158-A, ambos do Código de Processo Penal e 96 da Lei n. 8.666/1993. Defende a nulidade do processo, em razão da quebra da cadeia de custódia da prova e da falta de acesso aos dados do pen drive obtidos durante os mandados de busca e apreensão. Requer a absolvição do réu ante a atipicidade e a ausência de provas suficientes para condenação. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República José Adonis Callou de Araújo Sá, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Quebra da cadeia de custódia da prova - não ocorrência No caso, a Corte estadual, ao afastar a apontada nulidade, assim fundamentou (fls. 3.332-3.340, grifei): Pois, como bem assinalou o Parquet em sede de contrarrazões recursais: "Gize-se que o apelante, em nenhum momento pleiteou acesso às mídias em questão, já com intento de, posteriormente, alegar a nulidade do feito por violação à ampla defesa e ao devido processo legal, em flagrante manobra de má-fé. " (fls. 3.004). Com efeito, verifica-se que a Defesa não requereu acesso às referidas mídias em nenhum momento da instrução processual. Ademais, ao contrário do que afirma a ilustre Defesa, o "auto de extração de conteúdo de pen drive" mencionado pelo MM. Magistrado encontra-se devidamente encartado às fls. 288/293, como indicou a r. sentença, de forma que não há nulidade a ser reconhecida neste ponto. Ora, não há de se reconhecer o cerceamento do direito à defesa pela não disponibilização da mídia quando sequer houve requerimento nesse sentido. .. Ademais, nos termos do artigo 564, do Código de Processo Penal, deve ser comprovado cabalmente o prejuízo para se obtenha a declaração de nulidade pleiteada. Sobre o tema, já decidiu o C. STF: .. Tampouco prospera a alegação de que os documentos obtidos na fase inquisitiva "jamais poderiam ser utilizados como provas" em razão de não terem sido produzidos em Juízo. O referido documento (fls. 288/293) foi encartado aos autos e, posteriormente, examinado sob o crivo do contraditório. .. Argumenta a Defesa que a extração dos documentos do pen drive apreendido (fls. 288/293) "não respeitou a formalidade mínima exigível para tal mister, uma vez que foi realizada em ambiente NÃO laboratorial e, sobretudo, NÃO foi acompanhada de um PERITO". Assim sendo, "as provas obtidas ilicitamente por meio do "auto de extração de documento de pen drive " não devem ser consideradas para a sentença ". A despeito da argumentação defensiva, não há nulidade a ser reconhecida. Neste ponto, transcrevo as bem lançadas ponderações da D. Procuradoria de Justiça: "No mais, também se alega, somente neste momento processual, a quebra da cadeia de custódia da prova relativa ao conteúdo do pen drive porquanto a extração dos documentos não respeitou a formalidade mínima exigível. Ocorre que, como já sobredito, o dispositivo foi apreendido em regular cumprimento de mandado de busca e apreensão, sendo que o auto de extração foi realizado por autoridade policial na presença de duas testemunhas, além do escrivão de policia, mostrando-se totalmente desnecessária a realização de prova pericial. A extração dos documentos salvos no pen drive tratou-se de prova documental, cuja adulteração ou falsidade dos documentos não foi arguida em momento oportuno, devendo-se ressaltar que não há qualquer indício levantado que possa retirar a confiabilidade desses documentos, pelo contrário, o Delegado de Polícia e as testemunhas, investigadores de polícia, por serem funcionários públicos, gozam de presunção de idoneidade. " (fls. 3.010 - destaquei) Conforme já observado quando da análise da primeira o preliminar, a Defesa teve acesso à relação de documentos extraídos do pen drive apreendido (fls. 288/293) e em nenhum momento da instrução questionou a autenticidade da prova obtida, o fazendo somente em sede de apelação, sob o genérico argumento de que a extração dos documentos "não respeitou a formalidade mínima exigível ". Consta do auto lavrado às fls. 288/293 que o "pen drive" foi apreendido na residência de Carlos Eduardo Sampaio Kaujfmann, em 15/05/2007, no inquérito policial nº 37106, da Delegacia Seccional de Polícia de Presidente Prudente. Referido "auto de extração" chegou a estes autos (relativos ao IP nº 22/2007) em resposta ao oficio nº 983/08, subscrito pelo Delegado de Polícia Titular do 5º Distrito Policial de Presidente Prudente, datado de 09/09/2008 (fis. 278) oficio de resposta nº 374/2008 GAECO, datado de 16/09/2008 (fls. 286). Outrossim, consta que os documentos foram extraídos em 0510612007, por determinação da Autoridade Policial que presidia o IP nº 37106, que, na ocasião, se fazia acompanhado por duas testemunhas (Investigadores de Polícia) e do Escrivão de Polícia, que subscreveram o auto. Tem-se, portanto, que o referido documento estava à disposição das partes, nestes autos, desde 16/09/2008, sendo que em momento algum, seja na fase inquisitiva, seja na fase instrutória, suscitou-se a "quebra da cadeia de custódia da prova". Tal alegação é formulada tão somente em sede de apelação, desacompanhada de qualquer elemento que infirme a integridade e confiabilidade da prova em questão, a qual, repita-se, mais uma vez, foi submetida ao crivo do contraditório. Conforme visto, a Corte local não reconheceu a nulidade, ao argumento de que não houve requerimento da defesa para acesso à mídia, o auto de extração de conteúdo de pen drive foi juntado ao processo, não ficou demonstrado prejuízo e a nulidade somente foi suscitada em apelação. No recurso especial, a defesa questiona apenas o cerceamento de defesa pela ausência de acesso às mídias e o descumprimento das formalidades exigidas para a confecção do auto de extração de conteúdo do pen drive. Desse modo, verifica-se que não houve a impugnação aos demais fundamentos do julgado, sobretudo as questões referentes ao prejuízo e à preclusão, de modo que incide a Súmula n. 283 do STF, o que impede o conhecimento do aludido pleito. Isso porque a parte não impugnou, de forma específica todos os argumentos, por si sós, suficientes para a manutenção do acórdão recorrido. II. Absolvição - impossibilidade A Corte local manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos (fls. 3.354/3.376, grifei): A materialidade do delito se comprovou pelo contrato administrativo celebrado entre o município de Emilianópolis e a F.T. Construções e Comércio Tarabai Ltda. (fls. 761/763), procedimento administrativo de licitação na modalidade pregão presencial nº 001/06 (fls. 803/1134), comunicações da F.T. Construções ao município de Emilianópolis (fls. 1157/1186), auto de infração nº 3.057.701-9 (fls. 154/159), laudo do Instituto de Criminalística (fls. 1427/1462), laudo pericial produzido na ação cautelar de produção antecipada de provas nº 582/2008 (fls. 1549/1586), relatório dos trabalhos fiscais efetuados após a lavratura do AALD nº 0832066 (fls. 1973/1979), relatório e conclusões dos acionamentos fiscais (fls. 2011/2036) e medições de campo da obra (fls. 740/841, autos da ação cautelar de produção de provas nº 582/2008), cm consonância às demais provas amealhadas aos autos. A autoria também é inconteste. .. Com efeito, consta do presente feito que a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU firmara convênio com o Município de Emilianópolis, a fim de que fossem repassados recursos financeiros ao Município para a aquisição de material de construção a ser destinado à construção de 110 unidades habitacionais do empreendimento "Emilianópolis B" (fis. 487/495). Diante da necessidade de aquisição dos referidos materiais por aquela municipalidade, foi aberta licitação na modalidade Pregão, sob o nº 01/06, cujo edital, datado de 20/07/2006 (fls. 803/804), dispôs acerca dos bens a serem adquiridos, havendo a menção de que o eucalipto deveria ser"tratado" (fls. 815/824). Foram credenciadas para o certame as empresas: I - Virgili & Monteiro, representada pelo corréu Amauri Arnaldo Monteiro; II - Monte Alto Comércio de Materiais para Construções, representada pelo corréu Arthur Sampaio Kauffmann; III - Feltre Comércio de Materiais para Construção Ltda.; IV - Solluz Materiais Elétricos Ltda. - EPP; V - Infibra - Ltda., e; VI - Instaladora de Redes Elétricas Real - Ltda. (desclassificada por descumprir o edital). (fls. 1038/1127) De acordo com o documento trazido às fls. 1147/1153, a empresa Virgili C. Monteiro Ltda. - ME venceu a licitação para entregar R$ 729.713,55 (setecentos e vinte e nove mil, setecentos e treze reais e cinquenta e cinco centavos), em contrato assinado por Amauri Arnaldo Monteiro; a empresa Monte Alto Comércio para Construção Ltda. ME, conforme contrato de fls. 1140/1146, venceu a licitação para entregar R$ 300.844,05 (trezentos mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e cinco centavos), em contrato assinado por Arthur Sampaio Kauffmann, e; a empresa Feltre Comércio de Materiais para Construção Ltda., conforme contrato de fls. 1135/1139, venceu parte contratual no valor de R$ 11.792,00 (onze mil, setecentos e noventa e dois reais). Por sua vez, às fls. 761/763, constou a celebração do contrato administrativo de nº 03/2006, entre o Município de Emilianópolis e a empresa F.T. Construções e Comércio Tarabai Ltda., pertencente ao réu Francisco, cujo objeto era a prestação de serviços de administração técnica de obra de mutirão para a construção de 110 unidades habitacionais pela CDHU e pelo regime de autoconstrução . A princípio, portanto, a empresa do ora apelante (F.T. Construções) teria como encargo tão somente a administração técnica das obras das referidas unidades habitacionais, cabendo às demais empresas, vencedoras do Pregão nº 01/06, o fornecimento dos materiais de construção propriamente ditos. Ocorre que, a despeito da distinção entre os objetos dos mencionados contratos (administração técnica z fornecimento de materiais de construção) e entre as pessoas jurídicas neles envolvidas (F. T. Construções e Comércio Tarabai Ltda. empresas credenciadas no Pregão d 01/06), restou demonstrado nos autos que, na realidade, o réu Francisco era o administrador, de fato, de duas das empresas vencedoras do referido pregão para a aquisição de materiais (Virgilli C. Monteiro Ltda. e Monte Alto Comércio para Construção Ltda.). Dessa forma, conclui-se que o ora apelante acabou por acumular, fraudulentamente, os contratos de administração técnica das obras habitacionais e de fornecimento de materiais destinados às referidas obras, em clara afronta à lisura dos certames licitatórios. Tal constatação foi corroborada pela prova oral colhida em Juízo, tal como os relatos da testemunha Humberto, a qual declarou que "a prefeitura contratou a FT Construções para elaboração de documentação técnica e, posteriormente, foi constatado que esta empresa e as participantes das licitações pertenciam, na verdade, a um mesmo dono: Francisco, embora constassem nomes de terceiros ". Além da referida testemunha, cabe anotar que Mauro Marques de Lima, agente fiscal, e Maria Suzana, secretária da empresa FT Construções, ambas testemunhas ouvidas em Juízo, foram uníssonas ao afirmarem que a empresa do réu Francisco (FT Construções) operava com regime de caixa unificado ao das empresas Monte Alto e VM Contruções, ora fornecedoras de materiais para as obras habitacionais, sendo certo, ainda, que o apelante se valia do nome de parentes próximos para a abertura de empresas de "fachada", viabilizando o seu ardil nas contratações com o Poder Público. No mesmo sentido, cumpre mencionar o Auto de Infração trazido às fls. 154/155, no qual restou consignado que as empresas Virgili & Monteiro Ltda., FT Construções e Comércio Tarabai Ltda. e Monte Alto Materiais de Construção na verdade tinham um único responsável. Cabe aqui transcrever trecho do referido documento: " .. A associação irregular, acobertada pelas diversa firmas e denominações sociais" e o nome de "empresários", ficou comprovada em definitivo com o cumprimento da OF n. 10.0.0115/06-9, modalidade impacto, realizada no estabelecimento não inscrito na FT Construções e Comércio Tarabai Ltda , situada na Rua Eliseu Prestes César nº 189, bairro do Bosque, município de Presidente Prudente - SP. Naquela ocasião, foi lavrado o Auto de Apreensão de Livros e Documentos - AALD n" 0832066, datado de 11 /maio/2006, pelo qual apreendemos papéis, livros e documentos fiscais, que foram acondicionados em 39 (trinta e nove) caixas de papelão. Posteriormente, com a abertura das caixas e a análise de seu conteúdo, ficou confirmada a presença dos documentos fiscais pertencentes a todas as pessoas acima qualificadas. Ficou comprovado também, pelos demais documentos -juntados por amostragem (fls. 1370 a 2485), o vinculo havido entre todos os participantes da simulação. Na realidade, por trás dos diversos nomes e razões sociais, encontramos um único comércio de materiais de construção. Os papéis apreendidos demonstram um controle financeiro e comercial altamente centralizado. As aquisições de mercadorias, os pagamentos, o controle de recebimentos e as movimentações financeiras e os demais atos praticados pela administração, eram realizados por um mesmo núcleo de pessoas em um único local. A demonstração dos vínculos, indicados pelos documentos juntados, é mais bem retratada nos relatórios, fls. 19 a 55, que fazem parte integrante deste AEM. .. " Improcede, portanto, o argumento Defensivo de que o apelante teria sido contratado para a mera administração da obra e treinamento de mutirantes, diante da evidente fraude com que agiu perante o Município de Emilianópolis. Além disso, tampouco se sustenta a alegação de inexistência de conluio no caso concreto, pois, em que pese a publicidade e a disputa do Pregão Presencial de nº 01 /2006, fato é que o apelante, por meio fraudulento, logrou êxito em celebrar os contratos com o Poder Público por meio de "laranjas" (parentes próximos a ele), os quais auxiliaram-no a sustentar a aparente regularidade do referido Pregão. Também nesse sentido , manifestou-se a D. Procuradoria de Justiça: "(..) Robustecem as provas de que as empresas participantes da licitação e que assinaram contrato eram apenas de fachada, os documentos de fls. 2861484, encaminhados pelo GAECO, bem como os relatos das testemunhas, em especial, de Humberto Emmanuel Schimidt (fls. 1481150 e 2814), indicando que o esquema que visava fraudar licitações e contratos não se limitava à Presidente Bernardes, envolvendo outras empresas e lesando outros municípios.. Maria Suzana Pinheiro, ouvida a fls. 189711898, onde narrou que o apelante Francisco era o proprietário de fato da empresa F. T. Construção. Fazia o movimento de caixa do grupo de empresas da F.T., dentre elas a empresa Virgili Monteiro e Monte Alto Comércio de Materiais, sendo que havia um caixa único. O apelante Francisco era proprietário de tudo. Disse que o réu Arthur Kauffmann fazia o contato com as prefeituras, devendo conversar com licitantes e prefeitos. Disse que o réu Amauri Arnaldo era funcionário da F.T., sabendo disso, porque digitava os relatórios de pagamentos e recebimentos. Disse que Climério recebia propina que lançava na contabilidade como QLN com a anotação "CDHU". (..) " (fls. 3015/3016) Outrossim, a má qualidade dos materiais utilizados nas obras é igualmente mencionada na prova oral trazida aos autos. Além do depoimento da testemunha João Augustinho, mestre de obras, na fase inquisitiva , dando conta da utilização de eucalipto in natura nas obras habitacionais, constata-se que a testemunha Humberto Emmanuel Schmidt, ouvida em ambas as fases da persecução penal, atestou a pouca ou nenhuma fiscalização das obras. Humberto declarou, ainda, que os materiais empregados nas construções eram de qualidade inferior (eucalipto in natura, caixas d"água de fibrocimento, etc.) e que as suas eventuais recomendações de adequação não eram seguidas por Climério. Frisou, por fim, que "um mês após a paralisação das obras, passaram a realizar análise visual e algumas amostras foram levadas a laboratórios. Portanto, a deterioração dos materiais não ocorreu devido ao abandono das obras" (destaquei) (fis. 148/150 e mídia de fls. 2814). Não fosse o bastante, foi declarado pela testemunha Flávio Henrique Rosselli Faria (subordinado a Climério) que a qualidade dos materiais empregados e das obras, no último ano, caíram se comparadas aos anos anteriores. Frisou também que chegou a comentar tal fato com Climério e com Humberto. Quanto às madeiras, obteve a informação do engenheiro Trevisani de que deveriam ser eucalipto tratado, mas não é o que se via nas obras. (fls. 1703/1704) A corroborar os relatos das referidas testemunhas, tem-se o teor do laudo do Instituto de Criminalística de fls. 1427/1462, o laudo pericial de fls. 1549/1586 e diversos outros documentos e notas fiscais, conforme devidamente esmiuçado pela D. Procuradoria de Justiça às fls. 3017/3018: "(..) Neste ponto, o laudo de Instituto de Criminalistica de fls. 142711462 apontou que as esquadrilhas metálicas apresentavam pontos de oxidação e pouca resistência a torções, juntando fotografias; as madeiras utilizadas nas estruturas de sustentação eram de eucalipto serrado e não tratado, observando empenamentos, rachaduras e desvios, o que compromete a qualidade da cobertura, podendo propiciar goteiramentos e, futuramente, desestabilização da estrutura, o arremate superior das paredes não estava de acordo com o projeto; os tijolos cerâmicos assentados não estavam de acordo com a portaria do IMETRO 127 de 29105105; em cerca de 15% das unidades constatou-se variações na espessura da laje, de forração do banheiro e corredor, tal anomalia compromete a resistência, as caixas d"água são de fibrocimento quando deveriam ser de PVA. Ainda, às fls. 1458/1462 constata-se que a inadequação dos itens colocados em desconformidade com o projeto, implica em dano ao erário em 100% acrescido da mão de obra para a remoção; no caso do eucalipto in natura o dano é de 100%, pois precisam ser trocados, com custo ainda para a remoção; o dano no item caixa d"água também é de 100%, pois precisam ser trocados. Corroborando, ainda há o laudo pericial de fls. 1549/1586, apontando as irregularidades no fornecimento dos materiais para a execução da obra. Ainda há o comunicado da CDHU à fl. 1589, pedindo para que fosse observado nas aquisições de materiais o programa Qualihab e não pode se aceitar madeira de eucalipto sem ó tratamento. Confirmando todo o acervo probatório já exposto, ainda há os documentos de fls. 1157, 1161, 1163, 1173, 1176, 1180, 1184, os quais tratam de correspondência entre a empresa F. T. e a Prefeitura autorizando pagamento de notas fiscais. Tais documentos indicam que a empresa F.T. Construções Comércio Ltda., mantinha contato com a Prefeitura remetendo a cópias de notas fiscais, declarando que os produtos foram entregues e estavam de acordo com as exigências legais tanto da empresa Virgili & Monteiro Ltda. ME como para Monte m a Alto Comércio de Materiais para Construções Ltda. ME. Há também as notas fiscais de fls. 1165, 1166, 1170, 1177, 1178, á 1181, 1182 e 1185 da empresa Virgili constando madeira que, posteriormente, constatou-se que não era eucalipto tratado. (..)" (sic) (destaquei) Não há dúvida, portanto, respeitados os argumentos da digna Defesa, de que os materiais empregados nas obras eram de qualidade muito inferior à contratada pelo Município, o que gerou inegável prejuízo aos cofres públicos, conforme devidamente fundamentado na r. sentença: "(..) A argumentação de que não há provas da má qualidade dos materiais e produtos fornecidos e empregados nas obras simplesmente não sobrevive ao estudo dos autos. Conforme acima citado, uma infinidade de análises foram realizadas nas residências resultantes do contrato administrativo ora fraudado constatando o estado deplorável em que se encontravam pouco tempo após a conclusão das obras. (..)" De fato, restou inconteste o prejuízo à Fazenda Pública, conforme já demonstrado, tanto em virtude do fornecimento dos materiais de baixa qualidade, desatendendo-se, assim, às exigências mínimas estabelecidas no contrato firmado com o Município, quanto em razão da necessidade de reposição dos materiais indevidos e consequente custo de mão-de-obra. E, além das irregularidades praticadas pelas empresas em questão, tem-se que a falha na fiscalização das obras contou com o acobertamento de Climério, integrante da CDHU, que permitiu que as irregularidades fossem perpetradas, participando, portanto, do "esquema" espúrio para a utilização de materiais de construção diversos dos previstos em contrato. Assim, cotejando-se a prova oral e a prova documental acima elencada, conclui-se pela insubsistência da versão apresentada pelo apelante em Juízo. O que se verifica, na verdade, é que os representantes das pessoas jurídicas Monte Alto Materiais de Construção Ltda e Virgili & Monteiro Ltda, conluiados com o apelante Francisco (condutor da ET. Construções), fraudaram, em prejuízo do Município de Emilianópolis, licitação instaurada para a aquisição de materiais de construção para a execução de 110 (cento e dez) unidades habitacionais, deixando de adimplir de forma devida o contrato firmado com aquele Município quanto à qualidade dos produtos, tornando, deste modo, injustamente mais onerosa a execução contratual. Tal fraude resta consubstanciada no fato de as empresas encarregadas do fornecimento dos materiais de construção atuarem como meros prolongamentos da FT Construções, conduzida, por sua vez, por Francisco. A prática delitiva se viabilizava também com o auxílio de Climério, que, em conluio com Francisco, não apontava as irregularidades observadas durante a fiscalização. Destarte, tem-se que a condenação era mesmo de rigor e que t o réu Francisco está incurso no art. 96, caput, e incisos II, III, IV e V, da Lei 8.666/93. Pelo trecho anteriormente transcrito, verifico que a instância ordinária, depois de minuciosa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos a ensejar a condenação do acusado pelo crime previsto no art. 96, II, III, IV e V, da então Lei n. 8.666/1993, especialmente pelas provas testemunhal e documental, em que constataram a fraude à licitação e os prejuízos à Administração, em razão do fornecimento de materiais de baixa qualidade em desacordo com o contrato firmado com o município e ainda pela necessidade de reposição dos materiais indevidos e o custo com a mão de obra. Constou também do julgado que, "em que pese a publicidade e a disputa do Pregão Presencial de nº 01 /2006, fato é que o apelante, por meio fraudulento, logrou êxito em celebrar os contratos com o Poder Público por meio de "laranjas" (parentes próximos a ele), os quais auxiliaram-no a sustentar a aparente regularidade do referido Pregão" (fl. 3.371, destaquei). Por essas razões, é inadmissível a absolvição do réu, sobretudo ao se considerar que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. Portanto, torna-se inviável a modificação do julgado, pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência inadmissível em recurso especial, conforme disposição da Súmula n. 7 do STJ. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA