REsp 2125251 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 02/10/2025 a 08/10/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental no recurso especial. Delito de Fraude em Licitação. Art. 96, II, da Lei nº 8.666/93. Modalidade Tentada. Tipicidade da Conduta. Agravo Regimental Desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que reconheceu a modalidade tentada do delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, com redimensionamento da pena, mantendo a tipicidade da conduta e a condenação. 2. A defesa sustenta que a ausência de pagamento pela Administração Pública enseja a atipicidade da conduta, e não apenas a tentativa, argumentando que o tipo penal tutela o prejuízo efetivo à Administração Pública, o qual não se consumou no caso concreto. 3. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação, entendendo que o efetivo pagamento da mercadoria falsificada não é necessário para a configuração do delito, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de pagamento pela Administração Pública descaracteriza o delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, ou se configura a modalidade tentada do crime. III. Razões de decidir 5. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 6. A ausência de pagamento pela Administração Pública não descaracteriza a tipicidade da conduta, mas configura a modalidade tentada do crime, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 7. No caso concreto, houve entrega de mercadoria falsificada à Administração Pública, comprovando-se o dolo da conduta, sendo reconhecida a tentativa do delito em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 2. A ausência de pagamento pela Administração Pública configura a modalidade tentada do crime, desde que comprovado o dolo e a entrega da mercadoria falsificada. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 96, II; Código Penal, art. 337-L, II; Código Penal, art. 14, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.935.671/RS, Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.955.298/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.10.2021.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por André da Silva Fernandes contra decisão em que dei parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo a modalidade tentada do delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, com redimensionamento da pena, mas mantendo a tipicidade da conduta e a condenação (e-STJ fls. 612-616). Reafirma a defesa a tese de que a ausência de pagamento pela Administração Pública enseja a atipicidade da conduta, e não apenas a modalidade tentada, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que exige o efetivo prejuízo à Fazenda Pública para a configuração do delito. Sustenta que o tipo penal do art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 tutela o prejuízo efetivo à Administração Pública, o qual não se consumou no caso concreto, sendo inaplicável a Súmula 568/STJ para julgamento monocrático, dada a inexistência de entendimento dominante sobre o tema. Apresenta como paradigma o julgamento do REsp 1.683.839/SP, no qual o STJ reconheceu a atipicidade da conduta em situações de ausência de prejuízo efetivo à Administração Pública, destacando que o prejuízo não pode ser presumido, mas deve ser demonstrado. Requer, assim, a reconsideração da decisão monocrática ou, subsidiariamente, o julgamento colegiado do agravo regimental, com provimento integral do recurso especial para reconhecimento da atipicidade da conduta e consequente absolvição do agravante (e-STJ fls. 620-627). É o relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental no recurso especial. Delito de Fraude em Licitação. Art. 96, II, da Lei nº 8.666/93. Modalidade Tentada. Tipicidade da Conduta. Agravo Regimental Desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que reconheceu a modalidade tentada do delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, com redimensionamento da pena, mantendo a tipicidade da conduta e a condenação. 2. A defesa sustenta que a ausência de pagamento pela Administração Pública enseja a atipicidade da conduta, e não apenas a tentativa, argumentando que o tipo penal tutela o prejuízo efetivo à Administração Pública, o qual não se consumou no caso concreto. 3. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação, entendendo que o efetivo pagamento da mercadoria falsificada não é necessário para a configuração do delito, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de pagamento pela Administração Pública descaracteriza o delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, ou se configura a modalidade tentada do crime. III. Razões de decidir 5. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 6. A ausência de pagamento pela Administração Pública não descaracteriza a tipicidade da conduta, mas configura a modalidade tentada do crime, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 7. No caso concreto, houve entrega de mercadoria falsificada à Administração Pública, comprovando-se o dolo da conduta, sendo reconhecida a tentativa do delito em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 2. A ausência de pagamento pela Administração Pública configura a modalidade tentada do crime, desde que comprovado o dolo e a entrega da mercadoria falsificada. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 96, II; Código Penal, art. 337-L, II; Código Penal, art. 14, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.935.671/RS, Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.955.298/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.10.2021. VOTO O recurso não merece prosperar. Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para reformar a decisão agravada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Conforme decidido monocraticamente, a controvérsia refere-se à exigência ou não de efetivo pagamento da mercadoria falsificada pela Administração para a consumação do delito previsto no art. 96, II, da Lei 8.666/1993 (atual art. 337-L, II, do CP), assim tipificado: Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: .. II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; Ao apreciar a apelação interposta pela defesa, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação do recorrente pelo crime do art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993, sob o fundamento de que seria desnecessário o efetivo pagamento do produto para a caracterização do delito, como se observa do seguinte trecho (e-STJ fls. 488/502): Pois bem, o delito do artigo 96, II, da Lei nº 8.666/93, configura-se quando em procedimento licitatório o agente utiliza de meio fraudulento oferecendo mercadoria que, sabidamente, sabe ser falsa ou deteriorada, inviabilizando a competição idônea e em igualdade de condições entre os licitantes. Não se faz necessário que haja o efetivo pagamento da mercadoria ou bem, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. .. Também não merece acolhimento a tese suscitada de atipicidade da conduta. Diferente do que alega o apelante, não é necessário que haja o efetivo pagamento do produto para caracterizar o delito previsto no art. 96, inciso II, da Lei 8.666/93. , pois nesse tipo penal se tutela a moralidade administrativa, se configurando quando da entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. De fato, o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93 (revogado pela Lei n.º 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira mercadoria falsificada, não dispondo sobre a necessidade de efetivo pagamento. No caso, o Tribunal de origem reconheceu que o recorrente fraudou a licitação ao vender e entregar mercadoria falsificada, estando comprovado o dolo da conduta. Apenas não houve o pagamento dos produtos pela Administração, em razão da constatação da falsificação, o que conduz ao reconhecimento da tentativa, e não da atipicidade da conduta. Por oportuno, destacam-se os seguinte julgados: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/93. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. MERCADORIA EFETIVAMENTE ENTREGUE. CRIME TENTADO. .. II - A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (revogado pela Lei n. 14.133/2021, atual artigo 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira, de mercadoria falsificada, e, ao final da instrução penal, se constata não ter havido o prejuízo, em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, tem-se como caracterizada a tentativa. III - Na presente hipótese, exsurge dos autos que a empresa dos agravantes, após sagrar-se vencedora em procedimento licitatório (Tomada de Preços n. 025/13, formada a partir do Pregão Eletrônico n. 00091/2013 - fl. 390), tendo o objeto do contrato lhe sido devidamente adjudicado (fl. 381), efetivamente entregou à Administração Pública 100 (cem) cartuchos de tinta remanufaturados e em embalagens falsificadas, no valor total de R$ 17.999,00 (dezessete mil, novecentos e noventa e nove reais). Entretanto, a Administração Pública Federal não efetuou o efetivo pagamento pelos produtos fornecidos, apenas porque iniciou procedimento interno para a verificação da autenticidade do material (já devidamente fornecido pelos recorridos), oportunidade em se constatou a falsidade da mercadoria. IV - O v. acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste eg. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, se os agravantes efetivamente praticaram todos os atos relativos ao fornecimento da mercadoria (tentativa perfeita), porém, em razão exclusivamente de circunstâncias alheias à vontade dos agentes, o delito não se consumou (configuração de prejuízo à Fazenda Pública), não se pode falar em conduta atípica, mas, sim, em crime tentado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.935.671/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 96, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93, NA FORMA TENTADA. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. TIPICIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93 (revogado pela Lei n.º 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira mercadoria falsificada, e no final da instrução penal se constata não ter havido o prejuízo, evidentemente que ficou caracterizada a tentativa na hipótese. 4. A Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, uma vez que sua ação ficou bem perto da consumação, considerando que ele chegou a entregar os produtos para o ente licitante e expediu a nota fiscal, somente não ocorrendo o pagamento pela constatação da falsificação do material apurada em inspeção pelo representante da empresa competente para tanto (e-STJ fl. 463). Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3 (dois terços), em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.955.298/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.