HC 808797 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS. QUANTIDADE DE DROGAS E ARMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA A BENESSE. FRAÇÃO LEGALMENTE ESTABELECIDA PELO ART. 19 DA LEI 10.826/2003. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, em favor de paciente condenada pelos crimes de tráfico de drogas e comércio ilegal de armas. A defesa alega ilegalidade na dosimetria das penas de ambos os crimes, sustentando, especialmente, que a quantidade de drogas e armas apreendidas foi utilizada de forma indevida para exasperar a pena-base e afastar a minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem. Aduz, igualmente, indevida escolha de fração para causa de aumento do art. 19 da Lei 10.826/2003 II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente das penas-base e no aumento pela quantidade de drogas e armas apreendidas, e no afastamento da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, que possibilitam a concessão da ordem de ofício, o que não se verifica no presente caso. 4. Não houve exasperação da pena-base pelo tráfico de drogas, pois fixada no mínimo legal. 5. A exasperação da pena pelo comércio ilegal de armas, em razão do elevado poder bélico das 16 pistolas apreendidas, com munições e acessórios, está fundamentada em elementos concretos e idôneos, afastando qualquer ilegalidade. 6. O afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi corretamente fundamentado pela expressiva quantidade de drogas e pela apreensão de grande quantidade de armas, demonstrando envolvimento dos réus com organização criminosa. 7. Fixando as instâncias ordinárias que o armamento apreendido se enquadra nos termos do art. 19 da Lei 10.826/2003, a elevação em 1/2 na terceira fase da dosimetria do crime de venda de armas decorre justamente dessa previsão legal, não havendo constrangimento ilegal, mesmo porque concluir-se em sentido diverso, demandaria necessário revolvimento fático-probatório. 8. A revisão da dosimetria, em sede de habeas corpus, só é cabível em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, considerando que a pena foi fixada de acordo com os critérios legais e jurisprudenciais. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DENEGADA.

RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça. Consta dos autos que a Corte local negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação da paciente pela prática dos crimes de comércio ilegal de arma de fogo e de tráfico de drogas, às penas de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 6 (seis) dias de reclusão, 1 (um) ano, em regime inicial fechado, e o pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa. A defesa alega, em síntese, ausência de fundamentação válida para a majoração da pena-base em ambos os crimes; bis in idem, pela utilização da quantidade de drogas na 1.ª e 3.ª fases da dosimetria; falta de motivação para elevar a pena pela majorante do art. 40, V, da Lei de Tóxicos na fração de 1/6 (um sexto). Requer a concessão da ordem para obter a redução da pena aplicada à paciente. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS. QUANTIDADE DE DROGAS E ARMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA A BENESSE. FRAÇÃO LEGALMENTE ESTABELECIDA PELO ART. 19 DA LEI 10.826/2003. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, em favor de paciente condenada pelos crimes de tráfico de drogas e comércio ilegal de armas. A defesa alega ilegalidade na dosimetria das penas de ambos os crimes, sustentando, especialmente, que a quantidade de drogas e armas apreendidas foi utilizada de forma indevida para exasperar a pena-base e afastar a minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem. Aduz, igualmente, indevida escolha de fração para causa de aumento do art. 19 da Lei 10.826/2003 II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente das penas-base e no aumento pela quantidade de drogas e armas apreendidas, e no afastamento da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, que possibilitam a concessão da ordem de ofício, o que não se verifica no presente caso. 4. Não houve exasperação da pena-base pelo tráfico de drogas, pois fixada no mínimo legal. 5. A exasperação da pena pelo comércio ilegal de armas, em razão do elevado poder bélico das 16 pistolas apreendidas, com munições e acessórios, está fundamentada em elementos concretos e idôneos, afastando qualquer ilegalidade. 6. O afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi corretamente fundamentado pela expressiva quantidade de drogas e pela apreensão de grande quantidade de armas, demonstrando envolvimento dos réus com organização criminosa. 7. Fixando as instâncias ordinárias que o armamento apreendido se enquadra nos termos do art. 19 da Lei 10.826/2003, a elevação em 1/2 na terceira fase da dosimetria do crime de venda de armas decorre justamente dessa previsão legal, não havendo constrangimento ilegal, mesmo porque concluir-se em sentido diverso, demandaria necessário revolvimento fático-probatório. 8. A revisão da dosimetria, em sede de habeas corpus, só é cabível em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, considerando que a pena foi fixada de acordo com os critérios legais e jurisprudenciais. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. VOTO A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica de plano na hipótese dos autos, na medida em que o acórdão assim se manifestou acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 61-64): As penas impostas aos réus foram devidamente individualizadas e justificadas, não comportando alteração. Na primeira fase do cálculo, quanto ao crime de tráfico de drogas, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que a quantidade de drogas foi utilizada para inviabilizar o reconhecimento do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, portanto, para evitar o vedado bis in idem, mantenho as penas de ambos os acusados tal como fixadas no decisum. Por outro lado, quanto ao delito previsto no artigo 17, da Lei nº 10.826/03, correto o aumento fixado pelo MM. Juiz a quo, que bem fundamentou: Na primeira fase: intensíssima a culpabilidade (reprovabilidade da conduta), pois se dispuseram a transportar para comércio armas de elevado poder bélico e que, pela quantidade, certamente abasteceria o crime organizado da região, justificando exasperação. Quanto as circunstâncias do crime, a grande quantidade de armas (16 pistolas), além de munições, carregadores e demais acessórios também justifica a exasperação. Ademais, verifico que 05 das armas estavam com numeração suprimida. Dessa forma, considerando que, para o crime em tela, tais circunstâncias não são consideradas em outra fase (afastando-se, assim, qualquer bis in idem), referida circunstância também justifica exasperação. No mais, as circunstâncias do art. 59 são favoráveis aos réus ou neutras, não devendo ser utilizadas para exasperação. Dessa forma, diante da gravidade concreta de cada uma das circunstâncias acima identificadas, reputo razoável para o caso que cada uma delas exaspere a pena em 1/5. Assim, havendo 03 circunstâncias a serem consideradas, a pena deve ser exasperada em 3/5. Em consequência, fixo a pena base de cada um dos réus em 6 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, além de 16 diasmulta (fls. 537/538). .. . Na segunda fase, a pena da acusada Lilian não sofreu alteração, ante a ausência de agravantes e/ou atenuantes. Por outro lado, em razão da confissão por parte do corréu Edmilson, quanto ao crime previsto no artigo 17, caput, da Lei 10.826/03, correta a redução da pena na fração de 1/6 (um sexto), restando fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa. Quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena não sofreu alteração. Na etapa derradeira, em relação ao delito de comércio ilegal de arma de fogo, a pena foi corretamente acrescida na (metade), tendo em vista a presença da causa de aumento prevista no artigo 19, da Lei nº 10.826/03 (por ser parte do arsenal de uso restrito, conforme laudos apresentados). Assim, a pena do acusado Edmilson ficou estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa; e a da corré Lilian fixada em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias, além do pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa. Ainda nesta fase, em relação ao crime de tráfico de drogas, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas (tráfico entre Estados), a pena de ambos os acusados foi corretamente acrescida na fração de 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cada um dos acusados. Na derradeira etapa do cálculo, andou bem o MM. Juiz "a quo" ao deixar de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de drogas, em face da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos acusados, o que não merece censura. Anoto que o referido redutor não poderia mesmo ser aplicado ao caso em tela, haja vista que tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de "primeira viagem", e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso dos acusados Edmilson e Lilian, surpreendidos com grande quantidade de drogas 200 (duzentos) comprimidos, pesando cerca de 60,41g da substância Metilenodioximetanfetamina MDMA -, além de farto arsenal de armas, munições e acessórios, o que, inclusive, permite concluir que integravam organização criminosa. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, os réus, conquanto primários, demonstram acentuada periculosidade, na medida em que, como já acentuado, além da expressiva quantidade de drogas, transportavam, também, grande quantidade de armas, munições e acessórios, e, em momento algum, demonstraram possuir atividade laborativa lícita, denotando, assim, que faziam do crime o seu meio de vida. Do extrato, observa-se que, diferentemente do que afirma a defesa, não há qualquer modificação na pena-base do crime de tráfico de drogas. Em relação à basilar do crime de comércio ilegal de arma de fogo (grande quantidade de armas de elevado poderio bélico, com algumas delas ostentando numeração raspada), não se observa ilegalidade, eis que apontados fundamentos válidos para a exasperação operada, pois "O aumento para a majorante relativa ao emprego de arma de fogo levou em consideração a grande variedade de armamentos bélicos de alto potencial lesivo. Portanto, foram utilizados elementos concretos que justificam, no caso, a escolha de fração superior à mínima de 1/6 para a majorante em questão." (AgRg no HC n. 890.124/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024). Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. I - Não cabe habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a hipótese de concessão da ordem de ofício. Precedentes. No caso dos autos, tal como consignado na decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ, não se verifica a ocorrência de nenhuma das exceções que demande a superação do entendimento consolidado a fim de se conceder a ordem de ofício. II - Na medida em que consiste em ação constitucional de rito célere e cognição sumária, o habeas corpus não comporta dilação probatória nem exame aprofundado do acervo processual, de modo que a reforma da pena aplicada só será possível em caráter excepcional, quando observados, de plano, eventual ilegalidade ou arbitrariedade. Precedentes. III - Na espécie, os critérios estabelecidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal foram devidamente observados e o acórdão impugnado apresenta fundamentação idônea. IV - Quanto à condenação pelo delito previsto na Lei n. 12.850/2013, a vetorial relativa às circunstâncias do crime foi negativamente valorada e a pena-base incrementada à razão de 1/3 devido à alta periculosidade da organização criminosa que a agravante integra. Ademais, a vetorial relativa às circunstâncias do crime não foi considerada negativa em virtude de elementos próprios do tipo penal, mas com amparo na periculosidade concreta da organização criminosa e na conduta da agravante, que manteve contato com outros faccionados por meio de canais ilícitos. V - A pena do crime de integrar organização criminosa foi aumentada em 1/2 (um meio), nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, tendo em vista a grande quantidade, variedade e alto poder lesivo do armamento pertencente ao grupo criminoso integrado pela agravante. VI - A incidência da majorante prevista no art. 2º, § 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013, foi exaustivamente demonstrada pelas instâncias ordinárias, com destaque para o elevado grau de periculosidade desses grupos. VII - A cumulação de majorantes tem amparo legal, uma vez que autorizada expressamente pelo art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e, no caso dos autos, foi devidamente fundamentada. VIII - Com relação à negativação das vetoriais relativas aos motivos e às circunstâncias do crime de porte ilegal da arma de fogo, é possível concluir que não guarda relação com as elementares do tipo penal e as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para recrudescer a pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto). IX - Os dias-multa foram fixados proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada e é inviável a revisão do seu valor unitário por parte deste Tribunal Superior, em razão da necessidade do exame acurado da capacidade financeira da paciente, providência não admitida em sede de habeas corpus. Além disso, a própria Corte de origem deixou de analisar o pleito tendo em vista a ausência de informações objetivas acerca da situação socioeconômica da paciente. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 873.207/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 16/8/2024.) A minorante do tráfico de drogas foi afastada, igualmente, a partir de fundamento válido, pois destacada não só a quantidade de drogas apreendida, mas também o farto arsenal de armas encontrado, com indicações de possível participação dos réus em organização criminosa, interpretação que encontra esteio na jurisprudência desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO NO CONTEXTO DO TRÁFICO. FUNDAMENTO VÁLIDO. REVISÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a quantidade de droga apreendida não tenha o condão de, isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022). 2. Correta a fixação do regime inicial semiaberto ao agente primário, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, condenado à pena superior a 4 anos, que não ultrapassa 8 anos de reclusão. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 875.460/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) Por fim, a elevação em 1/2, na terceira fase da dosimetria do crime de venda de armas, decorre da própria norma, no art. 19 da Lei 10.826/2003, motivo pelo qual não se observa constrangimento ilegal, de modo que modificar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. É o voto.