HC 952800 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de EDSON LUIZ MENTTIAS CARSTEN JUNIOR e MATHEUS GEREMIAS PEREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Consta dos autos que os pacientes foram presos preventivamente pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Impetrados habeas corpus na origem para cada paciente, as ordens foram denegadas. Neste writ, a defesa sustenta a ilegalidade da busca domiciliar que resultou na apreensão de entorpecentes, ao argumento de que os policiais ingressaram na casa dos pacientes sem que houvesse fundada suspeita da prática de crime, autorização dos moradores ou determinação judicial que a justificasse. Quanto ao fundamento da segregação cautelar, aduz que a garantia da ordem pública estaria embasada tão somente na gravidade abstrata do delito e na quantidade de drogas apreendidas, pressupostos que defende insuficientes para a medida extrema. Pontua, quanto ao paciente Matheus, que este é primário, é proprietário de empresa e tem residência fixa. Em relação ao paciente Edson, afirma que, nada obstante este tenha sido condenado anteriormente por tráfico de drogas, estava cumprindo a pena do regime aberto, trabalhando de carteira assinada, com residência fixa e tem um filho menor de idade. Requer o trancamento da ação penal. Subsidiariamente, pede a revogação das prisões com ou sem aplicação de outras medidas cautelares. A medida liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 73). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, no caso de conhecimento, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo, primeiramente, à análise das razões da impetração relacionadas à irregularidade da busca domiciliar, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. O Tribunal de origem afastou tal tese pelas seguintes razões: Inicialmente, destaca-se que a abordagem ocorreu em contexto de apuração de perturbação do sossego, sendo o paciente flagrado, em tese, no manuseio dos comprimidos de ecstasy apreendidos, enquanto o coinvestigado chegou ao local durante o flagrante e ao perceber a presença dos policiais na residência, tentou empreender fuga, sem sucesso. Veja-se que os policiais ingressaram na residência porque não foram atendidos em razão do som alto e visualizaram o manuseio da droga pelo paciente, situação suficiente a autorizar o ingresso na residência onde foram encontrados mais 660g de maconha além do ecstasy, balança de precisão e embalagem. Como bem destacou a decisão de primeiro grau, houve flagrante enquadrado nas hipóteses dos arts. 302 e 303, ambos do Código de Processo Penal, respeitando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j.05-11-2015, não havendo falar em busca e apreensão ilegal ou violação de domicílio, ao menos em cognição sumária do juízo de garantias. (e-STJ. fls. 31). Inicialmente, consigna-se ser firme o entendimento desta Corte Superior de que o trancamento de ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Cito precedentes: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 155, § 4.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - "O trancamento de ação penal pela via de habeas corpus, ou do recurso que lhe faça as vezes, é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do fato, a ausência de indícios que fundamentaram a acusação, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia" (AgRg no RHC n. 124.325/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). .. - Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 814.574/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. INFORMAÇÕES NOS AUTOS QUE DÃO CONTA DA EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA. 1. O trancamento da investigação ou ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível somente quando manifesta a atipicidade da conduta, causa extintiva de punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. .. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no RHC n. 175.548/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.) Nesse contexto, é de se constatar que o trancamento da ação penal com base no reconhecimento da nulidade pela busca pessoal por esta Corte subtrai da ação penal, em última análise, a materialidade do crime, por reconhecer que as provas foram colhidas em desrespeito à Constituição. Nesse particular, deve-se reservar tal providência apenas aos casos de inequívoca e irrefutável demonstração, sob pena de usurpação da competência própria das instâncias ordinárias, soberanas que são na análise da prova processual, cujo teor, inclusive, não se revisa pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal. Registro, ainda, por dever de cautela, o risco de o trancamento em fase prematura da ação penal produzir cerceamento de acusação, pois pode o Ministério Público, no âmbito da instrução processual, querer evidenciar que a prova foi colhida de forma legal, à luz do que exige a jurisprudência desse Tribunal, providência que restaria obstada se adotado indiscriminadamente esse proceder. Concluo, pois, pela impossibilidade de exame, no caso, da alegada nulidade pela busca pessoal com vistas ao trancamento da ação penal, pois controversa a alegação ora formulada, sendo estritamente necessário que as instâncias ordinárias, à luz do contraditório, delineiem o quadro fático sobre o qual se aponta a nulidade, tanto em sentença quanto em acórdão de apelação, a fim de que esta Corte, no momento oportuno, sobre ele se manifeste. Quanto ao pedido de revogação das prisões cautelares, o exame deve ser feito em separado para cada paciente. Em relação ao paciente Matheus Geremias Pereira, o respectivo ato coator assim dispôs: E quanto à alegação de ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva, verifica-se que não corresponde à realidade dos autos. É consabido que não se sustentam as decisões escoradas em remissões genéricas às normas, em especial, no âmbito criminal, onde se decide sobre o direito à liberdade do indivíduo e seu estado de inocência (artigos 5º, inciso LXI, e 93, inciso IX, da CF/1988). E por se tratar de direito cuja proteção é dever primeiro do Estado, a norma processual penal obriga ao julgador a sua fundamentação, garantindo-lhe, para tanto, a livre apreciação da prova, resguardado o contraditório (artigo 155 do CPP). À luz das normas e preceitos citados, denota-se que a decisão proferida pelo Juízo de garantias anotou as razões do seu convencimento e o amparo aos requisitos legais necessários, diante da razoável quantidade de entorpecente encontrada bem como da variedade (ecstasy e maconha), da forma de acondicionamento, indicativo do possível fracionamento para comercialização. A fundamentação empregada, com fulcro na gravidade dos fatos justifica a medida consoante a exigência legal e a melhor jurisprudência, que vedam a utilização da gravidade em abstrato para fomentar a restrição da liberdade. E não obstante a norma processual penal privilegiar as medidas cautelares em detrimento da prisão, é certo que, quando há elementos suficientes para a decretação da prisão preventiva, desnecessária a justificação da não aplicação das mais benéficas, ainda que presentes ótimos predicados pessoais como primariedade, residência fixa e trabalho lícito. Por todo o exposto, voto no sentido de denegar a ordem. (e-STJ, fl. 32). Como é de se notar a fundamentação utilizada está lastreada apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao tipo penal (comercialização da droga). A quantidade de drogas apreendidas (10 comprimidos de ecstasy e 660g de maconha), isoladamente, não sustenta a manutenção da segregação cautelar do paciente, sobretudo quando considerada a sua primariedade. Nesse contexto, deve ser concedido ao recorrente o direito de responder ao processo em liberdade, mediante imposição de medidas cautelares diversas da prisão. A propósito: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA EXTREMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. .. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. No caso dos autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual do recorrente. A alegação da necessidade de preservação da ordem pública, motivada nos efeitos devastadores do tráfico de drogas à sociedade, especialmente na disseminação de outros delitos, configura nítido constrangimento ilegal. Cumpre ressaltar, ainda, que, além de não ter sido apreendida grande quantidade de droga (seis comprimidos de ecstasy e um microponto de LSD), o recorrente não ostenta maus antecedentes, sendo, a princípio, primário. Recurso em habeas corpus provido para revogar a prisão preventiva, ressalvada a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau, observada a possibilidade de decretação de nova prisão, devidamente fundamentada, desde que demonstrada concretamente sua necessidade." (RHC 85.010/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017); HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ACOLHIMENTO DE ADOLESCENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. REDUZIDA QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ART. 319 DO CPP. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. A aplicação de medidas cautelares, aqui incluída a prisão preventiva, requer análise, pelo julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282 do CPP, observando-se, ainda, se a constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação. 3. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP. 4. No caso, mostra-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dada a apreensão de reduzida quantidade de estupefacientes e as condições favoráveis pessoais do agente. 5. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício, para substituir a cautelar da prisão pelas medidas alternativas previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal." (HC 400.580/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 17/8/2017). Por último, em relação ao paciente Edson Luiz Menttias Carsten Junior, nota-se que foi juntado apenas o extrato de ata da sessão virtual do julgamento do HC, não sendo possível a apreciação do pleito quanto à sua prisão cautelar, por não estar instruído o presente feito com as peças essenciais a análise do ato coator impugnado (e-STJ, fl. 33). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, todavia, de ofício, concedo a ordem para revogar a prisão preventiva apenas em relação ao paciente Matheus Geremias Pereira, mediante aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. EMENTA